sábado 17th novembro 2018
17-nov-2018

A CONSTRUÇÃO DO COMPLIANCE E A RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA

Cada Programa de Integridade precisa ser edificado dentro das necessidades da pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos (v.g. entidades do terceiro setor utilizadas para viabilizar operações ilícitas do governo [10]), com especial atenção aos riscos do segmento de atividade econômica e o grau de interação com o Poder Público. A construção sob medida exige ainda a análise do porte e especificidades da pessoa jurídica, tais como quantidade de funcionários, a complexidade do organograma, utilização de terceirizados e representantes comerciais, o país que atua, a quantidade de estabelecimentos (filiais e estruturas overseas); a quantidade de empresas que fazem parte do grupo econômico assim como a sua complexidade (art. 41 do Decreto 8420/15). Empresas que participam de licitações; celebram contratos administrativos; estabelecem contatos com agentes públicos; têm necessidade de obtenção de licenças, alvarás e autorizações para suas operações; recebem incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público; merecem especial atenção e necessitam de um programa substancialmente detalhado.

A fórmula “doações a partidos políticos + contratos administrativos” é potencialmente explosiva para o Compliance.

Karlis Mirra Novickis [11] divide os preceitos relacionados no artigo 42 do Decreto 8420/15, em seis grupos:

1. Liderança e Estrutura:
• comprometimento da alta direção da pessoa jurídica, incluídos os conselhos, evidenciado pelo apoio visível e inequívoco ao programa;
• independência, estrutura e autoridade da instância interna responsável pela aplicação do programa de integridade e fiscalização de seu cumprimento;

2. Análise de Riscos
• análise periódica de riscos para realizar adaptações necessárias ao programa de integridade;

3. Políticas, Controles Internos e Due Diligence
• padrões de conduta, código de ética, políticas e procedimentos de integridade, aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;
• padrões de conduta, código de ética e políticas de integridade estendidas, quando necessário, a terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
• registros contábeis que reflitam de forma completa e precisa as transações da pessoa jurídica;
• controles internos que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiros da pessoa jurídica;
• procedimentos específicos para prevenir fraudes e ilícitos no âmbito de processos licitatórios, na execução de contratos administrativos ou em qualquer interação com o setor público, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeição a fiscalizações, ou obtenção de autorizações, licenças, permissões e certidões;
• diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;
• verificação, durante os processos de fusões, aquisições e reestrutura- ções societárias, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;

4. Treinamento e Comunicação:
• treinamentos periódicos sobre o programa de integridade;

5. Monitoramento, Auditoria e Melhoria:
• monitoramento contínuo do programa de integridade visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência dos atos lesivos previstos no art. 5º da Lei nº 12.846, de 2013; e XVI – transparência da pessoa jurídica quanto a doações para candidatos e partidos políticos.

6. Canais de Denúncia e Medidas Corretivas
• canais de denúncia de irregularidades, abertos e amplamente divulgados a funcionários e terceiros, e de mecanismos destinados à proteção de denunciantes de boa-fé;
• medidas disciplinares em caso de violação do programa de integridade; 109 XII – procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados.

Não basta à pessoa jurídica criar um detalhado programa de Compliance sem que instrumentos de medição da efetividade do programa sejam diariamente colocados em prática. O Departamento de Compliance, setor responsável pela gestão do programa, deverá assegurar-se, por exemplo, que os treinamentos estão sendo realizados da forma e na quantidade estabelecida pelo plano de trabalho; que o canal de denúncias (identificadas ou anônimas) está funcionando; que as denúncias e ocorrências estão sendo objeto de registro, avaliação e ação; que as áreas: comercial, contábil, tributária, financeira, jurídica, estão em constante monitoramento e estado de atenção; etc.

Um programa eficiente de Compliance, além de evitar ou, pelo menos, mitigar os atos ilícitos praticados por seus funcionários, diretores e terceirizados, é levado em consideração na dosimetria da sanção, consoante dispõe o art. 7º, VIII, da Lei 12.846/13,  e art. 5º, § 4º, do Decreto 8.420/15 .[12]

Os órgãos de controle tem reconhecido a importância do “programa de integridade” na companhia. No extrato da decisão proferida pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), nos autos do processo n. 08012.009088/1999-48, o Conselho deliberou: “Recomendo ainda às Representadas a adesão a um programa de antitrust compliance tal qual recomendado pelo Ministério Público Federal e no voto do í. Conselheiro-Relator”.

Na decisão do Tribunal Supremo Espanhol : [13] Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos e prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma muchomás precisa, a partir de la reforma de 2015. (g.n.)

Arnold Schilder, ex-membro do Conselho de Administração do Banco Central Holandês, conduziu pesquisa a respeito da mitigação de prejuízos com o compliance e concluiu: “Há estudos que analisam o custo-benefício da implantação de programas de compliance em organizações e que chegaram à conclusão de que, para cada US$ 1 gasto, são economizados US$ 5, com a mitigação de processos legais, danos à reputação e perda de produtividade”.

Nada obstante possa a pessoa jurídica empreender esforços na implantação do Compliance, a aderência ao programa não é tarefa simples. Os índices obtidos em pesquisa a respeito do perfil ético individual dos profissionais das corporações brasileiras, não é animador. No relatório bienal  [14] (2012/2014) sobre a análise de aderência à ética empresarial, a pesquisa considerou 8.718 participantes de 121 empresas. A análise apurou o conjunto de respostas acerca de situações diversas chamadas de “dilemas morais e éticos no ambiente de trabalho”. A pesquisa apurou que 72% aceitariam algum tipo de irregularidade; 61% omitiriam erros na equipe; 61% considerariam colocar medidas ilícitas em prática, principalmente se houvesse pressão do chefe e o mercado fosse corrompido; e 52% aceitariam suborno (fonte:ICTS Protiviti).

Mesmo sabendo da existência de pessoas inclinadas para o cometimento de infrações, a pessoa jurídica ao prevenir-se – instalando o programa de integridade – diminui sua parcela de responsabilidade ou, a depender dos elementos de atenuação, podem eximir a empresa da penalidade. Para Jesús-María Silva Sánches [15] a empresa deveria ser isenta de responsabilidade quando a organização não se viu implicada no delito cometido e, além disso, adotou as medidas necessárias para impedir a infração. Ademais, a pessoa jurídica não deveria responder por aqueles fatos que, de sua perspectiva institucional, resultam de acidentes porque se devem somente a intervenção de uma ou várias pessoas isoladas.

(10) “A Controladoria-Geral da União (CGU) e a Polícia Federal realizam, nesta terça-feira (15) [março/2016], em Pernambuco, a Operação Remenda, com o objetivo de desarticular quadrilha que desviava recursos públicos da agricultura e do turismo por ONG de fachada. A investigação teve início há três anos e envolve diretores de entidades, assessores e ex-políticos. O prejuízo estimado é de cerca de R$ 4 milhões”. (g.n.)
http://www.cgu.gov.br/noticias/2016/03/cgu-e-policia-federal-apuram-desvios-de-recursos-publicos-da-agricultura-e-do-turismo-por-ong-de-fachada

[11] Palestra: Leis de Combate à Corrupção Aplicadas a Programas de Conformidade, IASP, Brasil, São Paulo, 27/11/2016.

[12] Lei 12.846/13
Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções:
(…)
VIII – a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

Decreto 8.420/15
Art. 5º, § 4º Caso a pessoa jurídica apresente em sua defesa informações e documentos referentes à existência e ao funcionamento de programa de integridade, a comissão processante deverá examiná-lo segundo os parâmetros indicados no Capítulo IV, para a dosimetria das sanções a serem aplicadas.

[13] Tribunal Supremo Espanhol, EDJ 2016/18524, S 16-3-2016, nº 221/2016, rec. 1535/2015. Pte: Marchena Gómez, Manuel.

[14] http://icts.com.br/app/webroot/files/uploads/ckfinder/files/perfil_etico_bienal_2703_FINAL(2).pdf

[15] La responsabilidade penal de las personas jurídicas em Derecho español, ed. Atelier, p. 30/31

 

Esse artigo faz parte de um especial – COMPLIANCE e o DIREITO PENAL NAS RELAÇÕES ENTRE EMPRESAS PRIVADAS E O GOVERNO – clique aqui e acompanhe os demais artigos.

 

Publicado em 16 de abril de 2018

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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