sexta-feira 14th dezembro 2018
14-dez-2018

COMPLIANCE e o DIREITO PENAL NAS RELAÇÕES ENTRE EMPRESAS PRIVADAS E O GOVERNO

O papel da pessoa jurídica nas relações com o Estado.

A gestão eficiente de uma empresa sempre foi o objetivo a ser alcançado pelas corporações. E dentro do conceito de gestão eficaz, os atos produzidos por pessoas dentro da corporação estão para o Direito Penal como os corpos celestes girando na órbita do planeta podendo ser atraídos pela lei da gravidade. A grande maioria das atividades econômicas, de certa forma, envolve riscos da atividade. As grandes organizações envolvidas com a indústria química, por exemplo, estão sempre tangenciando o crime ambiental; as atividades desenvolvidas pelas instituições bancárias estão sempre próximas dos crimes financeiros; assim como atividades econômicas relacionadas com o poder público, a exemplo das licitações e contratos administrativos, encontram-se próximo da fronteira da improbidade e da fraude. Portanto, não é incomum a atividade da pessoa jurídica situar-se na zona limítrofe da atividade ilícita; na linha tênue que divide a legalidade e a infração penal (Direito Penal) ou a infração administrativa (Direito Sancionador).

O Compliance, na tradução livre, significa conformidade com a norma. Na visão da profª. Nuria Pastor Muñoz (1) , o compliance nasce na gestão eficiente da empresa, não no Direito Penal. Mas o “programa de integridade” brasileiro, talvez em um função do nascimento tardio do compliance no Brasil, nasce não só da intenção de edificar a gestão eficiente da empresa, mas também de afastar a pessoa jurídica do ato ilícito.

Dentro do contexto político-criminal para tipificar a conduta das pessoas jurídicas, identifica-se o fenômeno da irresponsabilidade organizada e não identificada. Isto é, as corporações almejam o máximo rendimento sem que, para tanto, adotem as medidas de prevenção e legitimidade da operação. E, no momento da busca pelo responsável pela ação criminosa, a autoria dilui-se dentro do emaranhado de departamentos e relações confusas de hierarquia. Culpa-se a estrutura, as regras antigas e consolidadas, as práticas costumeiras, mas no final, o candidato que assumirá a autoria escapa por entre os dedos, como substância fluida. Ao final, não há outra solução, senão a responsabilização da pessoa jurídica, como beneficiária final de uma vantagem alcançada pelo atalho do ato infracional.

Mas esta solução de punir a pessoa jurídica, uma vez que a pessoa física autora da infração não foi identificada, passou a ganhar contornos e dimensões muito maiores, a ameaçar, inclusive, a sobrevivência desta empresa. Portanto, a extinção ou a redução forçada (por meio de sequestros e bloqueio de bens e dinheiro) da companhia em troca da proteção ou blindagem da pessoa física infratora, passou a não valer a pena.

E para ter um efeito preventivo, passou-se a ameaçar a pessoa jurídica com duras sanções pecuniárias, restrição a atividades, publicidade negativa e até mesmo a suspensão temporárias das atividades ou extinção da pessoa jurídica.

Embora no Brasil ainda não exista o crime da pessoa jurídica (exceto aqueles definidos na Lei de Crimes Ambientais, Lei 9.605/98 (2)) há tipificações muito semelhantes aos tipos penais, assim como penas comparáveis às sanções mais severas impostas às pessoas físicas. Exemplificando, a pessoa (física ou jurídica) que, mediante fraude, compromete o caráter competitivo de licitação ou processo de contratação, pratica o tipo previsto nos seguintes dispositivos:

quadro1

 

O quadro comparativo demonstra que um determinado tipo, semelhante em sua gênese, pode irradiar efeitos no âmbito administrativo ou judicial; com repercussões na esfera administrativa, cível ou penal. Uma mesma conduta – fraude – pode provocar a detenção da PF ou a pena de morte (dissolução compulsória (3) ) à PJ.

Difícil mensurar os efeitos – será que são eficazes na prevenção? – da pena imposta à pessoa jurídica. A pena pelo homicídio não evita o crime, portanto, o efeito preventivo pode ser discutível. Ainda que não se possa mensurar a efetividade da prevenção, sequer se cogita a extinção das penas da norma jurídica.

Nesta contextualização, como identificar o autor da infração? Por óbvio, a razão que favoreceu o cometimento do crime não foi criado pela empresa (como pessoa autônoma e consciente de sua vontade), mas pelos administradores ou funcionários que ocupam cargos e funções. Profª Nuria Pastor Muñoz (4) chama de irresponsabilidade organizada.

Em 2010, na Espanha, punia-se a PJ pela infração cometida pelo administrador e pelo delegado não controlado. Houve a previsão de atenuantes. Em 2015 (5)  , punia-se a PJ, no entanto, a existência de um programa organizado de controle, a revelar um Compliance eficiente, poderia reduzir a gravidade da sanção ou mesmo a sua extinção. A infração cometida pelo administrador e pelo delegado não controlado, pode não ser transmitida, a isentar a PJ das consequências diretas da infração.

Em situação oposta, o Compliance ineficaz corresponderá à responsabilidade da PJ. Exsurge, daí, a questão: o Compliance funciona ou não, em determinada companhia?

A auto-regulamentação criada pelo Compliance propõe a criação de regras (manual de conduta, código de ética etc.) de obediência compulsória, desde o presidente até o executor da atividade mais acessória da companhia. Aos administradores cumpre não só a responsabilidade pela gestão do programa como também pela obediência às regras estabelecidas com a auto-regulamentação.

Nesse sentido, o Compliance funciona com um elo de ligação entre a ciência econômica, a gestão empresarial e o Direito Penal. Trata-se da ferramenta da pessoa jurídica, criado pelos administradores e responsáveis pelo programa de integridade, que obriga o cumprimento da norma. O Compliance passa então a ser autêntico instrumento de vigilância, controle e, sobretudo, reação. Estes três elementos, além de indispensáveis, trabalham em conjunto. Identificada uma falha na ação de um funcionário, o programa não será levado a sério se, diante do dever de reagir, o administrador deixa de aplicar uma sanção ou negligencia na medida corretiva.

Mas este programa de integridade, fruto da autorregulação, não se resume em uma equação matemática, tal qual um software de prateleira, que se instala no hardware de uma empresa com funcionamento automático e permanente. A casuística é determinante.

Cada estrutura empresarial – pequena, média ou de grande porte – possui características bastante peculiares, a demandar estudos e adaptações de regras customizadas à sua realidade e engenharia administrativa, adaptável ao segmento da atividade econômica em que está inserida. Múltiplos elementos interagem e influenciam na construção do programa de conformidade, a estabelecer standards diferentes: a cultura da empresa; a experiência com sucessos e fracassos na rotina empresarial; os traumas criados por investigações e condenações; a atividade econômica com maior ou menor regulação; todos são fatores que conduzem o programa, a inclinar-se para um lado ou para outro.

Na mão oposta do sistema de controle, vigilância e reação, existe o Compliance decorativo, de ornamentação, de fachada, como aquele criado com a finalidade específica de criar uma imagem artificial de conformidade ao mercado ou aos órgãos de controle; ou, ainda, aquele criado com a intenção nobre, mas por negligência e abandono, não produzem resultados concretos.

O programa de conformidade não neutraliza os riscos e tampouco instala uma blindagem à companhia. Os riscos são identificados e minimizados, mas o fruto da vontade livre e consciente de agir continua ativa na mente de cada um dos administradores e funcionários. Assim como o legislador penal busca na norma a previsão de todas as situações típicas, o código de conduta da empresa tem por missão atingir a maior parte dos riscos potenciais. Na mesma esteira, o programa de conformidade não é onipotente ou onipresente para vigiar e controlar todas as atividades de uma corporação. Em estruturas complexas, por vezes, a conduta infratora sequer é levada ao conhecimento da diretoria.

Mas o aumento do controle e vigilância propõe-se a, gradativamente, reduzir ao máximo possível os riscos da infração. Vários mecanismos serão tratados nos próximos capítulos, com vistas à implementação desse controle.

– – – – –

(1) Palestra: ATUALIDADES: Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e COMPLIANCE, IASP, Brasil, 24/09/2016.

(2) RE 548.181. Relatora Ministra Rosa Weber: “as organizações corporativas complexas da atualidade se caracterizam pela descentralização e distribuição de atribuições e responsabilidades, sendo inerentes, a esta realidade, as dificuldades para imputar o fato ilícito a uma pessoa concreta” .

(3) Ação Civil Pública – Improbidade Administrativa, processo 0001939-26.2014.8.26.0648. Sentença que determinou – após o trânsito em julgado – a dissolução compulsórias das PJs , com fundamento no artigo 19, inciso III e § 1º, inciso II, da Lei nº 12.846/13.

(4) Palestra: ATUALIDADES: Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e COMPLIANCE, IASP, Brasil, 24/09/2016.

(5) 2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1.ª el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión;
2.ª la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica;
3.ª los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención y
4.ª no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la condición 2.ª

 

CONTINUE ACOMPANHANDO OS PRÓXIMOS ARTIGOS SOBRE COMPLIANCE. 

Próximo artigo: O MENSALÃO E, POSTERIORMENTE,
A OPERAÇÃO LAVA JATO FEZ ESCANCARAR A FERIDA DA CORRUPÇÃO BRASILEIRA.

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