quarta-feira 26th setembro 2018
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LEGISLAÇÃO DE COMBATE AOS ILÍCITOS PRATICADOS PELA PESSOA JURÍDICA NAS RELAÇÕES COM O GOVERNO

A Lei 12.846/13, conhecida como Lei Anticorrupção, estabeleceu novos parâmetros de responsabilização da pessoa jurídica, especialmente para dar dimensão global às práticas delituosas praticadas em território nacional ou estrangeiro. A partir da assinatura do tratado da OCDE (Organização para a Cooperação do Desenvolvimento Econômico), o Brasil passou a ser potencialmente fiscalizado pela OCDE no que concerne às ações para combater a corrução nas empresas. Estava marcada para 2013 uma auditoria da OCDE e a considerar que grande parte das informações do banco de dados da OCDE são utilizados como fonte para os ratings para financiamentos externos, a promulgação da Lei 12.846/13 se tornou premente. A legislação brasileira de combate aos ilícitos praticados pelas pessoas jurídicas que se relacionam com o Governo, antes mesmo de 2013, já contemplava importante arcabouço normativo representado pela Lei Federal nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa); Lei Federal nº 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos; crimes de licitação); Lei Federal nº 9.613/98 (crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores); Lei Federal nº 12.529/11 (infrações contra a ordem econômica), Lei Federal nº 9.613/98, alterada pela Lei 12.863/12 (dispõe sobre os crimes de lavagem ou ocultação de bens, direitos e valores).

A partir de 2013, houve a promulgação da Lei Federal nº 12.813/2013 (Lei do Conflito de Interesse); da Lei Federal nº 12.850/13 (dispõe sobre os meios de obtenção de prova; define organização criminosa); e da Lei 12.846/13 (Lei Anticorrupção); a complementar o sistema normativo de combate à corrupção e ilícitos em geral cometidos pela pessoa jurídica.

A Lei Anticorrupção teve forte influência do FCPA – Foreign Corruption Practice Act, dos Estados Unidos, e do BA – Bribery Act, da Grã-Bretanha. Simultaneamente, há considerável cooperação internacional contra as práticas de corrupção, com organismos internacionais criados para esse fim ou com previsão estatutária para esta findalidade. São eles:

• OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico sobre o Combate ao Suborno de Oficiais Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, de 1997. O Brasil aderiu oficialmente ao tratado em 2000, por meio de Decreto nº 3678/00, e a demonstrar o cumprimento das suas obrigações alterou a legislação penal mediante a promulgação da Lei 10.467/02 (criou os tipos penais de corrupção ativa em transação comercial internacional e tráfico de influência em transação comercial internacional).
• Convenção Interamericana contra a Corrupção (OEA, 1996); com o objetivo de fortalecer os mecanismos de combate à corrupção no governo. A adesão brasileira ocorreu por meio do Decreto 4.410/02.
• Convenção da ONU contra a Corrupção (2003). O Decreto 5.687/06 autorizou o Brasil a adotar as medidas criadas pelo tratado assinado em Mérida (México). Este tratado é considerado o mais amplo acordo na luta contra a corrupção existente em âmbito internacional.

Temos ainda:

• GAFI – Grupo de Ação Financeira contra a Lavagem de Dinheiro e o Financiamento do Terrorismo; criado em 1989.
• Convenção Penal do Conselho Europeu contra Corrupção de 1999; e
• Convenção Civil do Conselho Europeu contra Corrupção de 1999.

O Foreign Corrupt Practices Act – FCPA – 1977, regula as atividades de empresas norte-americanas e seus empregados ao redor do mundo. O FCPA proíbe o oferecimento de pagamento, autorização ou promessa de pagamento, bem como presentes ou qualquer repasse de valor não oficial a funcionários estrangeiros, com o objetivo de: influenciar ato ou decisão do funcionário; induzir funcionário a usar sua influência para obtenção de autorizações, decisões ou vantagens; ou procurar qualquer vantagem imprópria para a empresa na obtenção ou manutenção de negócios. Com as alterações introduzidas pelo ato de 1998, as disposições anti-suborno da FCPA também se aplicaram às empresas estrangeiras e às pessoas que subvencionam, diretamente ou por meio de agentes, o pagamento de suborno no território dos Estados Unidos. As penalidades previstas nos casos de condenação são expressivas: se dolosas as condutas, multa de até USD 5 milhões e prisão de até 20 anos à PF; multa de até USD 25 milhões à PJ. Se culposa a conduta, multa de até USD 100 mil e prisão de até 5 anos à PF; e multa de até USD 5 milhões à PJ.

Os pilares do programa eficaz, segundo o FCPA, são:

– Procedimentos escritos e código de conduta.
– Nomeação de compliance officer.
– Treinamentos eficazes.
– Procedimentos de monitoramento e auditoria definidos.
– Canal de denúncias.
– Mecanismos disciplinares definidos.
– Procedimentos de apuração e correção definidos.

United Kingdom Bribery Act – UKBA –, 2010, é a lei britânica de combate e prevenção à corrupção. Do mesmo modo que o FCPA – talvez até de forma mais rigorosa – a legislação tem aplicação transnacional. Esta lei criou quatro crimes: corrupção ativa de sujeitos públicos ou privados (Secção 1); corrupção passiva de sujeitos públicos ou privados (Secção 2); corrupção de agentes públicos estrangeiros (Secção 6); e falha das empresas na prevenção da corrupção (Secção 7).

O quarto crime é especialmente inovador, pois criminaliza a falha de prevenção, a estabelecer a importância do sistema preventivo como medida de evitar atos ilícitos. O crime é exclusivo da pessoa jurídica. As penalidades também são rigorosas: prisão de até 10 anos e multa à PF; e multa ilimitada à PJ.

Os pilares do programa eficaz, segundo o UKBA, são:

– Procedimentos escritos e bem definidos.
– Comprometimento do alto escalão.
– Basesado em risk assessment (avaliação de risco).
– Due diligence: interno, terceiros (PF e PJ) e M&A.
– Comunicação e treinamentos efetivos.
– Constante monitoramento e revisão das normas e do Programa de Compliance.

Esse artigo faz parte de um especial – COMPLIANCE e o DIREITO PENAL NAS RELAÇÕES ENTRE EMPRESAS PRIVADAS E O GOVERNO – clique aqui e acompanhe os demais artigos.

 

Publicado em 26 de março de 2018

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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