quarta-feira 19th junho 2019
19-jun-2019

MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE

LEI COMPLEMENTAR Nº 147/14: O QUE MUDA NAS LICITAÇÕES?

 

Sancionada em 07 de agosto de 2014, a Lei Complementar nº 147 promoveu uma série de alterações na Lei Complementar nº 123/06, a qual instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e Empresa de Pequeno Porte (EPP). Caminha-se, com isso, mais alguns passos rumo à concretização dos ditames constitucionais relativos à ordem econômica, visto que a própria Constituição Federal de 1988, prevê, em seu art. 170, IX, “tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País”.

 

O Estatuto Nacional da ME e EPP tem como embasamento imediato o art. 179 da Carta Maior, o qual estabelece a obrigação da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios de dispensarem às MEs e EPPs tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

 

Uma das facetas desse tratamento jurídico diferenciado refere-se justamente à área das aquisições públicas, nas quais as MEs e EPPs submetem-se a regras específicas, visando-se à estimulação das contratações com empresas de tal enquadramento. Neste ponto, chega-se ao objeto do presente artigo, qual seja, a análise das principais alterações da LC nº 147/14 na LC nº 123/06 no que tange às licitações e contratos administrativos – tema de fundamental importância e utilidade, pois repleto de inovações.

 

I. PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO FISCAL

 

Em primeiro lugar, insta destacar a alteração ocorrida no art. 43, §1º da LC nº 123/06, com a qual se estendeu de 2 para 5 dias úteis o prazo para regularização fiscal caso, durante a fase de habilitação nas licitações, seja detectada alguma restrição.

 

Destarte, ainda que a empresa licitante não esteja regular em relação aos documentos previstos no art. 29 da Lei nº 8.666/93, caso se enquadre como ME ou EPP, a ela será concedido prazo de 5 dias úteis para que regularize a documentação, pague ou parcele o débito e obtenha as respectivas certidões negativas ou positivas com efeitos de negativa.

 

Trata-se de alteração autoaplicável, que assume natureza de importante direito da empresa licitante ME ou EPP. Pode-se dizer, inclusive, que se tratou de alteração razoável, visto que, dada a inerente burocracia atrelada à Administração Pública, o antigo prazo de 2 dias úteis era demasiadamente exíguo para, efetivamente, regularizar determinadas situações.

 

Afeta-se, é verdade, a celeridade do certame, entretanto, como nenhum direito ou princípio é absoluto, o legislador agiu bem ao sopesar os princípios e mitigar, em parte, o Princípio da Eficiência para dar espaço ao Princípio da Isonomia, através do tratamento diferenciado a ME e EPP.

 

II. TRATAMENTO DIFERENCIADO OBRIGATÓRIO, INDEPENDENTEMENTE DE REGULAMENTO PRÓPRIO DO ENTE

 

Outro aspecto digno de nota é a alteração empreendida pela LC nº 147/14 no art. 47 da LC nº 123/06. Antigamente, o dispositivo dizia “nas contratações públicas da União, dos Estados e do Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte (…) desde que previsto o regulamento na legislação do respectivo ente”. Tratava-se, pois, de uma faculdade da Administração, a qual poderia ou não realizar licitações diferenciadas.

 

Atualmente, além de o referido dispositivo mencionar expressamente, além da Administração Direta, também a Administração Indireta (autárquica e fundacional), de todos os níveis de governo, estabelece, ainda, verdadeiro dever da Administração de conferir tratamento jurídico diferenciado às MEs e EPPs, retirando tal decisão do campo da discricionariedade administrativa. Como o próprio dispositivo diz, objetiva-se, com isso, a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

 

Mas não para por aí: o dever de realizar licitações diferenciadas, antes vinculado à prévia existência de regulamento na legislação do respectivo ente federativo, passou a ser incondicionado. Caso o ente não possua regulamento, aplicar-se-á a legislação federal, conforme dispõe o parágrafo único do art. 47 da LC nº 123/06, acrescentado pela LC nº 147/14.

 

III. OBRIGATORIEDADE DA ADOÇÃO DE DETERMINADAS PRÁTICAS

 

O art. 48 da LC nº 123/06, que prevê em seus incisos os instrumentos para que se cumpra o tratamento diferenciado previsto no art. 47 da mesma lei, também foi impactado pela LC nº 147/14.

 

Tal artigo antes previa em seu inciso I que a Administração poderia realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de MEs e EPPs nas contratações cujo valor fosse de até R$ 80 mil reais. Entretanto, o dispositivo diz agora que, nesse caso, a Administração deverá realizar processo licitatório exclusivamente com MEs e EPPs. O que era facultativo e excepcional passou a ser obrigatório, transmudando-se em regra.

 

Outrossim, o mesmo artigo dispunha em seu inciso II que poderia a Administração Pública exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não excedesse a 30% (trinta por cento) do total licitado. Atualmente, retirou-se a menção a esse percentual, o qual deverá ser parametrizado conforme o caso concreto.

 

Nesta questão, talvez, o legislador tenha extravasado alguns limites desejáveis. Isso porque a previsão, na norma, de um percentual máximo traz segurança jurídica e evita a desnaturação do instituto da subcontratação. Ao retirar o limite, no intuito de favorecer as MEs e EPPs, o legislador pode ter acabado por abrir uma fresta indesejável para fraudes e irregularidades.

 

O inciso III do art. 48 da LC nº 123/06, por sua vez, prevê hoje o dever de estabelecer cota de até 25% dos bens de natureza divisível licitados, para que sejam adquiridos de MEs e EPPs. Antes da alteração, a previsão de cotas era facultativa e possível não só no caso de aquisição de bens de natureza divisível, mas também no caso de serviços.

 

IV. AUSÊNCIA DE LIMITAÇÃO QUANTO AO TOTAL LICITADO NO ANO

 

Retirou-se, através da revogação do §1º do já citado art. 48, a limitação que restringia a aplicação dos incisos do mesmo artigo a 25% do total licitado em cada ano civil.

 

Trata-se de alteração coerente, uma vez que, ao estabelecer o dever de licitar com MEs e EPPs nas contratações de até R$ 80 mil reais e também o de reservar cota de até 25% dos bens de natureza divisível, a lei ampliou os benefícios a todas as situações que se encaixem em uma dessas hipóteses. Supondo, por exemplo, um ano em que o órgão/entidade não fez nenhuma contratação com valor acima de 80 mil reais, em todas elas haveria a subsunção do fato à norma, não havendo meio de se manter a limitação de 25% do total licitado no ano civil.

 

V. MARGEM DE PREFERÊNCIA

 

O art. 48 sofreu, ainda, a inclusão de um §3º , que passou a prever  que os benefícios referidos no artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.

 

Configura-se clara derrogação do art. 3º, §1º, I, da Lei nº 8.666/93, a qual veda aos agentes públicos “admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo (…) e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes”.

 

VI. TRATAMENTO DIFERENCIADO TAMBÉM NOS CASOS DE DISPENSA POR VALOR

 

Relevante alteração foi a ocorrida na redação do art. 49, IV da LC nº 123/06. Referido inciso retirava da abrangência dos arts. 47 e 48 os casos de licitação dispensável ou inexigível, de forma que, nesses casos, não era necessário conceder tratamento diferenciado às MEs e EPPs. Atualmente, entretanto, o inciso mantém as disposições apenas para os casos que não sejam de dispensa de licitação em decorrência do valor da contratação.

 

Em outras palavras, nos casos de dispensa de licitação por valor (art. 24, I e II, da Lei nº 8.666/93) não se aplica a exceção (veja, a exceção é a não aplicação dos benefícios a MEs e EPPs), voltando-se à regra, que é o tratamento diferenciado.

 

A princípio, isso pode representar um considerável problema para os gestores, visto que o engessa, de alguma maneira, já que até nas dispensas de licitação por valor deverá haver tratamento diferenciado a MEs e EPPs. Sabe-se que, em muitas contratações, é grande a dificuldade de a Administração obter proposta comercial de qualquer empresa que seja. Restringir ainda mais o leque de potenciais contratados parece dificultar ainda mais a resolução desses casos. Afigura-se possível, entretanto, afastar o tratamento diferenciado com base nos incisos II e III do art. 49, desde que mediante justificativa.

 

Enfim, as alterações são recentes e não se sabe ao certo como será a operacionalização desse novo sistema, tampouco a interpretação dos órgãos de controle. Só o tempo dirá.

 


QUADRO COMPARATIVO

 


COMO ERA COMO FICOU

 

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§ 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição.

§1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

 

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

 

Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.

§ 2o Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1oe 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:

I – a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;

II – não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;

III – no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1oe 2o do art. 44 desta Lei Complementar, será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta.

§ 1o Na hipótese da não-contratação nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado será adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora do certame.

§ 2o O disposto neste artigo somente se aplicará quando a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.

§ 3o No caso de pregão, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada será convocada para apresentar nova proposta no prazo máximo de 5 (cinco) minutos após o encerramento dos lances, sob pena de preclusão.

Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.

Parágrafo único. A cédula de crédito microempresarial é título de crédito regido, subsidiariamente, pela legislação prevista para as cédulas de crédito comercial, tendo como lastro o empenho do poder público, cabendo ao Poder Executivo sua regulamentação no prazo de 180 (cento e oitenta) dias a contar da publicação desta Lei Complementar.
Art. 46. A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.

Parágrafo único. Revogado.
Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.
Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado
e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-se a legislação federal.

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:

I – destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;

III – em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.

§ 1o O valor licitado por meio do disposto neste artigo não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

§ 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

 

Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:

I – deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);

II – poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;

 

III – deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

§ 1o Revogado.

§ 2o Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, os empenhos e pagamentos do órgão ou entidade da administração pública poderão ser destinados diretamente às microempresas e empresas de pequeno porte subcontratadas.

§ 3o Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por cento) do melhor preço válido.

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I – os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV – a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

 

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I – Revogado.

II – não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III – o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;
– a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

(Colaborou Dra. Giorgia Adad, advogada especializada em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
Publicado em 08 de outubro de 2014
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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