terça-feira 30th agosto 2016
30-ago-2016

O Erro Formal e o Erro Material no Procedimento Licitatório

Erro no documento, erro formal, erro material e erro substancial

 

Erro no documento (lato sensu)

Trata-se da distorção entre o conteúdo e a vontade daquele que o produziu. Pode ser o vício da declaração, a determinar que o conteúdo do documento é diferente do desejo pretendido por aquele que o redigiu; pode ser o vício contido no documento que retratou situação diferente da que de fato ocorreu; pode ser o vício involuntário a produzir conteúdo inverídico.

Diferente do “erro” é a ação voluntária, consciente e intencional, a produzir conteúdo falso ou diverso do que deveria ser escrito no documento, com objetivo certo, determinado e antijurídico de beneficiar ou prejudicar alguém. Neste caso, trata-se de falsidade ideológica.

Erro formal

O erro formal não vicia e nem torna inválido o documento. Haverá um erro formal no documento quando for possível, pelo contexto e pelas circunstâncias, identificar a coisa e validar o ato.

Se um documento é produzido de forma diferente da exigida, mas alcançou os objetivos pretendidos ou a finalidade essencial, reputar-se-á válido (ex.: uma proposta foi manuscrita quando deveria ser datilografada ou impressa; uma proposta foi apresentada em modelo diverso do edital, mas obedeceu a todo conteúdo exigido).  Segundo o princípio da instrumentalidade considerar-se-á válido um documento que, embora produzido de forma diferente da exigida, ainda assim, atingir a finalidade pretendida.

Exemplos de erro formal em licitação: o erro de identificação do envelope sanado antes da sua abertura; a ausência de numeração das páginas da proposta ou documentação; os documentos colocados fora da ordem exigida pelo edital; ausência de um documento cujas informações foram supridas por outro documento constante do envelope.

Erro material:

É o chamado erro de fácil constatação, perceptível à primeira vista, a olhos nu. Não carece de maior exame para detectar que há um flagrante desacordo entre a vontade e o que de fato foi expressado no documento. Não há necessidade de recorrer a interpretação de conceito, estudo ou exame mais acurado para detectar esse erro; ele é percebido por qualquer pessoa.

É o erro “grosseiro”, manifesto, que não deve viciar o documento. Nesse caso repara-se o erro material.

Exemplos de erro material que exigem correção e saneamento: erro aritmético (de cálculo) do valor da proposta (os preços unitários estão corretos, mas a soma ou a multiplicação está incorreta); a decisão do pregoeiro evidentemente incorreta (o licitante foi habilitado, mas na decisão constou “inabilitado”); na decisão constou uma data errada (02/10/2010, quando o correto seria 02/10/11) e por esse fato uma determinada empresa foi prejudicada; a numeração incorreta das folhas dos documentos de habilitação, corrigida pelo pregoeiro na própria sessão; decisão com data ou indicação de fato inexistente; etc.

Em suma, o erro material exige a correção uma vez que retrata a inexatidão material, ou seja, reflete uma situação ou algo que obviamente não ocorreu.

Erro substancial

A falha substancial torna incompleto o conteúdo do documento e, consequentemente, impede que a Administração conclua pela suficiência dos elementos exigidos; o julgador ficará impedido de afirmar que o documento atendeu ao edital ou apresentou as informações necessárias.

Não se trata de um simples lapso material ou formal, mas de “erro substancial”, ou seja, aquele que interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração ou a alguma das qualidades a ele essenciais (Código Civil, art. 139, I). A falta de informação indispensável ao documento configura erro grave – substancial – que torna o mesmo insuscetível de aproveitamento; trata-se de um documento defeituoso; incompleto; não produzindo os efeitos jurídicos desejados.

O erro substancial provoca o efeito mais indesejado ao licitante: a inabilitação ou desclassificação.

Incabível para situações em que houver um erro substancial, tratá-lo como erro formal ou material. Uma vez ocorrido o erro substancial, mas não a sua consequência lógica – que seria a exclusão do licitante da disputa -, o ato produzido estará suscetível à anulação, uma vez que restarão descumpridos princípios básicos do Direito Administrativo, tais como da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da legalidade, da segurança jurídica, entre outros.

(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos).

Publicado em 09 de maio de 2011
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

Há 2 comentários para este artigo
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Cade prepara medidas para tentar evitar cartéis em licitação

Escaldado pelo escândalo que revelou a formação de cartéis de empreiteiras e um esquema de pagamento de propinas em obras de estatais, especialmente nos setores de petróleo e energia elétrica, o governo encomendou ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) propostas capazes de proteger as futuras concessões da atuação de cartéis.

Para o presidente interino do Cade, Marcio de Oliveira Júnior, as medidas que estão sendo enviadas ao Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) – criado logo no início do governo interino de Michel Temer para tentar destravar as concessões no País – trarão mais oportunidades de negócios para as empresas do setor de infraestrutura. Em entrevista ao Estado, ele destacou que este é um efeito positivo da Operação Lava Jato.

Como o sr. avalia o novo modelo proposto pelo governo, no qual o Cade debate esses temas antes de os negócios acontecerem?

É extremamente importante. Tradicionalmente, a ação do Cade é repressiva. Se há cartel, é aberto um processo e as pessoas podem ser punidas. Agora, é uma atuação preventiva. Vamos colaborar com medidas que possam elevar o número de concorrentes e aprimorar os editais de forma a reduzir a probabilidade de cartéis nas licitações.

O sr. acredita que, diante do receio causado pela Lava Jato, isso pode trazer mais segurança para investidores?

Sim, com editais mais claros e mais tempo para se analisar o edital, ou seja, com todas as medidas sugeridas, um maior número de empresas deve participar. Essas medidas trarão mais oportunidades de negócios para as empresas.

Quais são as medidas sugeridas?

O documento é dividido em quatro partes. A primeira trata das considerações gerais feitas pela OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, grupo que reúne os países mais desenvolvidos do mundo) para reduzir a probabilidade de ocorrência de cartéis em licitações, basicamente aumentando a quantidade de empresas participantes dos certames com diminuição de barreiras nos editais. O segundo item é sobre desenhos pró-competitivos de editais: evitar cláusulas de restrições desnecessárias, quando possível tornar a identidade dos competidores confidenciais, evitar trazer concorrentes juntos em reuniões e evitar divulgação de informações que sejam sensíveis à concorrência, entre outros. O terceiro item engloba medidas baseadas em experiências de países como Canadá, Nova Zelândia, Estados Unidos e Índia. O quarto ponto refere-se a medidas que gerem instabilidade a possíveis cartéis com regras para os editais que reduzam a previsibilidade acerca dos principais parâmetros da contratação: valor de referência, quantidade a ser contratada, divisão em lotes e critérios técnicos de habilitação.

Quais os benefícios da implantação dessas medidas?

São dois o benefícios. Impacto sobre os gastos do setor público, que vão diminuir, e impacto no valor dos deságios em concorrências desse tipo, como no caso de pedágios. Com maior concorrência, os deságios serão maiores e vão beneficiar os consumidores.

As sugestões feitas para as concessões seguirão especificações para cada setor, como rodovias ou pré-sal?

A ideia é essa. Apresentamos questões de caráter geral. Mas cada setor tem suas especificidades. Agora, em contato com a equipe técnica do PPI, o Cade vai analisar cada um desses setores para saber das particularidades de cada concorrência.

O Cade vai participar diretamente desde o início da concorrência até o final?

Esse é um primeiro documento. A partir de agora, a equipe técnica do Cade ficará em contato com o PPI e os detalhes da nossa participação serão discutidos. Na primeira reunião, o Moreira Franco (secretário executivo do Programa de Parcerias de Investimentos) indicou que é importante a participação na fase de produção de editais. Eventualmente, se for de interesse do governo, poderíamos atuar até em fases posteriores.

(Fonte: O Estado de S. Paulo)