sexta-feira 22nd fevereiro 2019
22-fev-2019

POR QUE EMPRESAS COM PROGRAMA DE COMPLIANCE COMETEM INFRAÇÕES?

1. INTRODUÇÃO

O antropólogo Roberto DaMatta em sua obra “A Casa & a Rua” (1985) fez uma análise comportamental do brasileiro, a retratar dois tipos de entidades físicas: a “casa” e a “rua” como espaços físicos que definem hábitos e códigos de valores diferentes. Na avaliação de DaMatta é possível verificar que o comportamento é substancialmente diferente, a depender do espaço privado (casa) e público (rua). O convívio dessas duas ocupações físicas revela convicções e explicações da personalidade do povo brasileiro.

DaMatta mostrou que é possível a coexistência de dois mundos – representados fisicamente pela casa e a rua – onde uma mesma pessoa pode possuir dois comportamentos diferentes para o mesmo assunto, objeto ou matéria. A circunstância em que se encontra esta pessoa é que determinará o resultado da sua conduta. Mas esta possibilidade faz surgir o seguinte dilema ético: por que uma mesma pessoa se comporta de maneiras diferentes, a depender da circunstância, a demonstrar uma ética para cada situação?

A comparação com os estudos de Max Weber a respeito da influência da cultura no desenvolvimento de um país, notadamente sob a luz da avaliação ética, sem, contudo, deixar de apreciar a influência factual do aspecto econômico, da religião e política, demonstra uma ética dúplice – às vezes tríplice – do comportamento humano. O estudo de Weber revela o quanto é comum o comportamento dúplice de pessoas ou mesmo de corporações; e a comparação nos mostra que este comportamento não é “privilégio” do brasileiro, mas de todos os povos que habitam este planeta.

A ética dúplice é o modo de agir distinto – algumas vezes inteiramente contraditório – que se adapta à situação concreta; trata-se de uma conduta circunstancial. Esta ambiguidade produz reflexos no desenvolvimento econômico, na medida em que a segurança das relações está ligada à confiança e previsibilidade verificadas no comportamento coerente (é a chamada “ética única”). A singularidade do comportamento tanto na “rua” quanto na “casa” – se utilizarmos a analogia de DaMatta – também influencia o resultado das relações existentes, por exemplo, entre empresa e clientes; entre diretores ou colaboradores; ou entre o mercado público e o mercado privado.

A ética única – em sentido oposto à ética dupla – traduz-se na inflexibilidade moral, por meio da qual permite-se a geração da lealdade nas relações institucionais ou empresarias; confere confiança; impulsiona a cooperação e a política de incentivos. A previsibilidade e a certeza dos resultados transformam-se em segurança jurídica e em racionalidade comportamental.

Este é o dilema que deve ser enfrentado: “ética única” em confronto com a “mutabilidade ética”.

A teoria da ética dúplice de Weber é utilizada, inclusive, para avaliar o comportamento de empresas (Moreira, 2000), para as quais é real a presença de uma ética formal, ou seja, as relações institucionais da empresa traduzidas no Compliance e nas relações com colaboradores, tudo rigorosamente orquestrado para atingir a casa dos clientes (ampliação de mercado) e, ao mesmo tempo, uma ética real, pragmática, sendo utilizadas as ferramentas da malandragem, corrupção e suborno, destinadas às vantagens ilícitas, tais como a sonegação de impostos, os ganhos abusivos e a dominação de mercado.

A ética única é o coração do Compliance e a matriz dos comportamentos concretos, seguros e padronizados, mantendo-se a previsibilidade das relações internas e externas das companhias. Se o comportamento for previsível, haverá confiabilidade e segurança dos resultados. As companhias não podem criar comportamentos diferentes como se estivessem atuando em espaços geográficos com regras distintas, mesmo porque qualquer que seja a infração cometida dentro ou fora da empresa, no país sede ou em qualquer outro país do mundo, os reflexos advindos da infração impactarão toda a companhia.

Até bem pouco tempo atrás, o comportamento dúplice – a exemplo do dirigente que prega a moralidade dentro da companhia, mas faz acordo com os concorrentes para dividir o mercado – conseguia manter-se debaixo do tapete. Mas com o avanço tecnológico (mecanismos eletrônicos de verificação, controle e auditoria), com os veículos de comunicação instantâneos, as redes sociais que exibem, veiculam e difundem informações em tempo real, além dos profissionais que integram os órgãos de controle cada vez mais preparados, dificultam a ocultação de comportamentos ilícitos. As regras comportamentais são hoje globalizadas e o Brasil, na esteira dessa tendência mundial, já vinha recepcionando tratados internacionais para o combate à corrupção e o suborno, nacional ou estrangeiro. Mas foi a partir de 2013, com a promulgação da Lei Federal nº 12.846 que esta tendência se concretizou de forma mais evidente.

2. POR QUE EMPRESAS COM PROGRAMA DE COMPLIANCE COMETEM INFRAÇÕES?

A Volkswagen instalou em 482 mil veículos vendidos nos EUA um software que permitia que nos testes oficiais, os carros se ajustassem às normas de emissão de poluentes, uma vez que não se adequariam à regulação caso fossem submetidos ao funcionamento normal. Em setembro de 2015 o então presidente da Volkswagen nos EUA, Michael Horn fez uma declaração polêmica: “Nós ferramos tudo. Nossa empresa foi desonesta”. O dispositivo que alterou resultados sobre emissões de poluentes foi usado em mais 11 milhões de veículos a diesel em todo o mundo [1] . Além das penalidades estimadas em US$ 30 bilhões, o diretor do departamento de Compliance regulatório da empresa, Oliver Schmidt, foi condenado a 7 anos de prisão nos EUA, pelo “dieselgate”, além de outros diretores acusados em território Alemão.

A instituição financeira Wells Fargo – com sede na Califórnia – abriu milhões de contas bancárias não autorizadas.
O Barclays Bank fraudou as taxas de juros. Depois, por ordens do CEO, perseguiu um denunciante interno.

O presidente do maior banco da Dinamarca – Danske Bank – foi demitido em Setembro de 2018 após o resultado de uma investigação interna que encontrou US$ 235 bilhões em transações suspeitas na agência do banco, na Estônia.
Carlos Ghosn, presidente da Nissan, foi preso e demitido por subnotificar US$ 44,6 milhões em rendimentos entre 2011 e 2015.

A Embraer foi multada em mais de US$ 100 milhões nos EUA por pagar US$ 3.52 milhões (2008) e US$ 1.65 milhão (2010) em propinas para influenciar a venda de aviões militares a oficiais de países estrangeiros.

A gigante British AeroSpace Systems (BAES) vendeu caças para o Governo da Arábia Saudita com pagamento de propina de US$ 100 milhões. Embora o BAES tenha introduzido políticas e procedimentos de conformidade aprimorados em 2001, tais políticas e procedimentos não foram suficientes para evitar o pagamento de suborno a oficiais estrangeiros.

Recentemente no Brasil (2018) foi divulgado o conluio de empresas multinacionais fabricantes de implantes cardíacos, cujo intuito era combinar um rodízio nas licitações, além de impedir que outras empresas ingressassem no mercado. Algumas dessas empresas, senão todas, possuíam rigorosos programas de Compliance [2] .

Não há dúvida de que as manchetes que saltam dos noticiários diários se devem em grande parte pela maior facilidade de expor as fraudes cometidas pelas empresas e, também, pela dificuldade em ocultá-las.
Os exemplos citados são só alguns casos dentre muitas violações às boas práticas corporativas, mediante corrupção, suborno ou condutas fraudulentas, cometidas por dirigentes ou empresas que possuíam programas de Compliance ou, no mínimo, eram dotadas de código rígido de conduta.

Mas por que então estas empresas ou seus dirigentes, mesmo sujeitos a regulação e controles internos, aventuraram-se em condutas ilícitas? Mesmo com precedentes de condenação por corrupção e prejuízos substanciais às companhias infratoras, por que as empresas continuam transgredindo as normas?

Antes de tentarmos enumerar os possíveis motivos das violações, é preciso avaliar o comportamento humano.

Como dito anteriormente, o estudo da existência da ética dúplice não é recente. Max Weber explicou os fatores que poderiam levar o ser humano a ter comportamentos diferentes, a depender da circunstância. Roberto DaMatta também navegou no estudo do comportamento, a afirmar que uma mesma pessoa pode agir de uma forma dentro de sua “casa” (privado) e de outra completamente diferente quando está na “rua” (público). Esse comportamento ético dúplice explicaria as fraudes às licitações: se o dinheiro é público, admite-se o desvio, pois não haveria alguém diretamente atingido; a cadeia produtiva da fraude geralmente está nos escritórios e gabinetes, longe das filas dos hospitais, das periferias e do povo. O prejuízo é diluído na população e, por isso, gera a noção de que a má conduta é insignificante, irrelevante ou desprezível. A conduta na “rua” pode explicar a utilização do serviço público para beneficiar-se indevidamente, como algo tolerável, pois a coisa pública é aquilo que é de todos e, no final das contas, não é de ninguém.

Para todos os exemplos corporativos citados anteriormente é possível observar esta “ética dupla” (ou “moralidade flexível”). A empresa expõe sua imagem ética ao público consumidor, mas para atingir metas, viola códigos, valores e instrumentos de controle.

Inegável que o elemento volitivo presente na conduta infratora, é racional. É improvável que algum dirigente decida desviar recursos ou despejar resíduos químicos na nascente de um rio, motivado apenas por um rompante de emoção. Em regra, a fraude é avaliada dentro de uma matriz de risco. São pesados os benefícios advindos da fraude com o risco de ela ser descoberta. Se forem leves as consequências negativas da exposição do delito, maior será a ocorrência da violação a estas regras. Sendo assim, natural concluir que o cometimento de violações é inversamente proporcional ao aumento do rigor e das penalidades impostas ao infrator (dirigente ou empresa).

Também é preciso avaliar as exceções. São aquelas que se encontram “fora da curva”, são os casos em que, independentemente do grau de severidade da pena, o sujeito ativo da infração irá cometê-la, não importa o que lhe será imposto, porque este indivíduo não obedece aos padrões normais de comportamento da sociedade. São os chamados sociopatas [3] , o sujeito que assina as declarações de conformidade, participa das reuniões de Compliance, oferece sugestões para a melhora do programa de integridade, mas, sob outra face, mostra ser destituído de valores morais, age nos bastidores, oferece suborno, fecha acordos com os concorrentes, sabota a disputa sem pesar o aspecto moral. O resultado provocado por essas condutas não lhe afeta.

Os recentes casos de corrupção e suborno no Brasil, EUA, Inglaterra, Alemanha e muitos outros países, mostram que as empresas possuíam regras de Compliance e os dirigentes responsáveis pela conduta ilícita mantinham-se sob normas e preceitos de integridade.

Para Richard L. Cassin [4] há duas categorias de pessoas que violam as regras de conduta: aqueles que possuem ideias criminosas desde o início; e aquelas pessoas normais – às vezes bem intencionadas – que, dada a circunstância e oportunidade, acabam infringindo a lei ou omitindo-se ante uma conduta irregular. Em outro artigo [5] , Margaret Steen reconhece o desvio da conduta e entende que as soluções para reduzir o comportamento corrupto não podem prejudicar a companhia com excesso de regulação interna.

Alguns fatores podem explicar a conduta antiética, sobretudo nos cargos de direção e de comando.

São eles:

a) Em regra, há um objetivo econômico. A vantagem econômica almejada pode ser direta (proveito financeiro; ganho pessoal de valores) ou indireta (aumento de poder; troca de favores; emprego a um familiar). No entanto, no extrato, o objetivo será o poder econômico (princípio da decisão racional).
b) Outras condutas que também possuem natureza econômica, mas não refletem um ganho pessoal direto ao agente. Exemplos: o dirigente omite a fraude com receio de que a exposição pública do problema causará prejuízo à companhia; a auditoria não revela a manipulação contábil que inflou os lucros da empresa uma vez que sua divulgação provocará o cancelamento de volumosos contratos ou a suspensão de novos negócios; a descoberta do despejo de resíduos tóxicos sem tratamento poderá determinar o fechamento da indústria.
c) Pressão pelo atingimento de metas – dirigentes relatam que a imposição de objetivos difíceis de atingir aliados à intimidação e a ameaça de perder a posição no caso de insucesso, podem coagi-los a tomar decisões contrárias ao código de valores éticos. A pressão pode surgir, ainda, de uma extorsão ou chantagem.
d) Aceitação de riscos em face do afrouxamento do controle (interno ou externo) – o distanciamento físico da sede e da direção da companhia (p.ex.: filiais situadas a milhares de quilômetros da matriz), pode criar a sensação de flacidez do controle. O mesmo distanciamento físico pode diminuir a frequência de comunicados e avisos, causando a impressão de menor controle.
e) Fator Cultural: há pessoas educadas em ambientes corruptos que analisam uma conduta antiética de forma complacente, tolerante. Adotam a frase “todo mundo faz”; ou “fazemos assim e sempre deu certo”; ou “sempre agimos assim e nunca foi questionado”.
f) Desconhecimento: embora a ignorância não seja escusa para a absolvição, há casos em que o autor de condutas ilícitas não tinha, de fato, clareza e compreensão sobre o desvalor de sua prática. Não é raro confundir uma infração leve com um crime. Como exemplo, o Sindicato das Empresas de uma certa categoria publicou em jornal de grande circulação, a data da assembleia e a pauta dos assuntos que seriam discutidos, dentre eles a fixação de preço mínimo, a política para impedir o ingresso novos concorrentes estrangeiros no mercado e a dominação do mercado. A assembleia ocorreu e os dirigentes assinaram a ata com toda matéria ilícita. Nitidamente, os subscritores do documento não tinham, com clareza, compreensão de que as supostas “estratégias de mercado” narradas na ata eram, na verdade, condutas ilegais.
g) Incentivos: se existe um controle rigoroso, normas de conduta bem definidas e sanções severas aos infratores, haverá maior dificuldade na ação delituosa. No lado oposto, a ausência ou dificuldade de controle, regulação esparsa e sanções leves ou inexistentes, haverá um terreno fértil à violação. Se o profissional responsável pelo controle de vendas é habitualmente lembrado de que a redução dos negócios levará à sua demissão, ele tem o incentivo para que as operações comerciais aumentem ainda que o crescimento econômico importe em violação à lei.
h) Ter domínio da situação. A circunstância (poder de distorcer, manipular uma informação) faz com que o agente realize uma conduta sem que seja questionado, pego ou punido. Por exemplo, um determinado representante comercial pode modificar o valor da proposta (dentro de uma alçada que lhe foi conferida); e ele oferece um preço maior apenas para fazer a “cobertura” da proposta de outra empresa que lhe oferece uma vantagem. Neste caso, o representante tinha o poder para: a) diminuir o preço da proposta e competir para vencer a disputa; ou b) aumentar o valor da sua proposta e fazer a cobertura para que o concorrente vencesse a competição.
i) Corrupção individual (menor ocorrência); corrupção colaborativa entre pessoas que compartilham a violação e se beneficiam dela (maior ocorrência) (cf. Weisel e Shalvi)
j) Medo de denunciar e ser perseguido. A política do silêncio (nada vi, escutei ou falei) para preservar o emprego ou manter-se neutro (“não quero me envolver” ou “a corda sempre arrebenta no lado mais fraco”) continua sendo um grande incentivo para omissão, ainda que a divulgação prematura daquele escândalo possa prevenir os vultosos prejuízos que a empresa sofrerá.
k) Medo de descumprir ordens de superiores hierárquicos e ser punido.
l) Medo da reprovação que sofrerá por denunciar um colega de trabalho (“dedo duro”; “x9”).
m) Quanto mais distante – fisicamente ou conceitualmente – da direção da companhia, maior é a possibilidade da prática de condutas ilícitas

3. OS GRANDES PROBLEMAS DO COMPLIANCE RESIDEM EM PONTOS, NÃO DE DIFÍCIL DETECÇÃO, MAS DE DIFÍCIL RESOLUÇÃO.

A resistência aos programas de integridade aparece nas companhias com maior ou menor intensidade. O índice de absorção e obediência ao código de valores impacta diretamente no aumento ou decréscimo do risco.

Os funcionários forjados na cultura de corrupção, do “jeitinho”, terão maior dificuldade de se adaptar às regras rígidas de controle. O representante comercial que sempre atingiu suas metas de vendas na cultura do “toma lá da cá” apresentará resistência ao novo modelo de negócio.

Os diretores e a alta administração, em regra, concentram maior poder de comando e poucas pessoas a quem responder. Geralmente são responsáveis pelo atingimento de metas; estabelecem políticas financeiras da empresa; planejamento de negócios; diretrizes de mercado etc. Sobretudo para eles, o Compliance não pode ser visto apenas como uma “peça de marketing”, ou como uma regra de negócio destinado a normatizar apenas a atividade dos colaboradores e terceirizados. Nos exemplos citados no capítulo anterior, as empresas condenadas por atos de corrupção possuíam Compliance ou contavam com códigos de conduta, porém a política de integridade não impediu a infração. Em todos os casos a violação se deu pela conduta de algum dirigente de alta hierarquia.

Empresas familiares, tendo sua alta administração constituída pelos membros da família também apresentam resistência a cumprir as restrições impostas pelo Compliance. Detectar um procedimento ilícito ou antiético de algum familiar e levar este assunto à alta administração pode se transformar em um problema de família, cuja solução pode ser a de “abafar”, “ocultar” ou “disfarçar” o caso. Nas empresas familiares – cujos sócios são responsáveis pela tomada de decisões – o Compliance Officer pode encontrar dificuldade de impor uma posição mais rígida, pois, em última instância, está subordinado àquele que toma a decisão final.

Em verdade não existe uma “receita de bolo”, uma “equação matemática” que se adapte a qualquer situação ou qualquer empresa. O Compliance eficiente exige a leitura das circunstâncias, dos riscos próprios daquela atividade, dos relacionamentos da empresa com a concorrência, dos colaboradores e terceirizados, do tipo de investimento, das relações financeiras, da obtenção de incentivos fiscais, dos créditos junto a instituições públicas, contratos administrativos etc., tudo deve ser cuidadosamente avaliado.

A “espinha dorsal” do Compliance pode ser padronizada, mas os detalhes dependerão da análise específica de cada situação.

4. RISK ASSESSMENT – RISCO É RUIM?

O risco é um evento ou condição incerta que pode ou não ocorrer (PMI, 2008) [6] . Risco pode ser uma ameaça, como também pode ser a circunstância para um evento positivo, por exemplo, quando alguém joga na loteria ou lança um novo produto no mercado: ele estará sujeito ao risco do sucesso ou fracasso.

No caso, vamos analisar o risco sob o prisma do perigo de determinada ocorrência negativa, prejudicial à pessoa que exerce a infração ou à empresa que se beneficia da vantagem ilícita

Nesse caso, o RISCO é ruim?

Não. O ruim é não controlar o risco. O pior é desconhecê-lo.

Se ele ocorrer, certamente impactará um projeto, um departamento, uma atividade, um agente econômico, a provocar um efeito negativo em seus objetivos.

Trabalhar com incertezas significa assumir riscos que necessitam ser gerenciados.

Gerenciar riscos é o processo de definição, identificação, análise, alocação, mitigação, reação e monitoramento.

Quanto mais os riscos são antecipados, menor é a probabilidade de um evento negativo e maior é a efetividade de um programa preventivo.

Tudo aquilo que é previsível pode ser controlado e isso evitaria os efeitos nocivos de determinado fato. Sendo assim, uma vez conhecidas, as ameaças podem ser inseridas na Análise de Risco (risk assessment).

O risk assessment vai analisar os riscos que podem afetar a empresa conforme sua atividade. “Sem um minucioso processo de análise de risco, o departamento de Compliance se coloca em uma posição reativa, tendo que responder por questões conforme elas são descobertas ou reportadas [7]” . Vale dizer, não houve medida preventiva, só corretiva. Por outro lado, “a análise de risco é o primeiro passo para um plano proativo de Compliance”. [8]

Com efeito, sem o risk assessment o Compliance encontrará dificuldade em exercer a função preventiva.

O Risk Assessment envolve a identificação dos riscos potenciais nas áreas comercial, tributária, contábil, marketing, regulatória, jurídica. Avalia-se também a classificação da atividade da empresa bem como a relação dos colaboradores com pessoas externas. Para cada risco apresentado, qual o tipo de impacto a empresa poderá sofrer: legal, financeiro ou reputacional? Se ocorrer algum desses impactos, a empresa tem medidas efetivas de mitigação?

A temporalidade do risk assessment dependerá, obviamente, do tipo de atividade, da estrutura organizacional da empresa e da classificação do risco do produto ou serviço fornecido, mas em regra esta análise é feita anualmente.

A elaboração do risk assessment deve partir do Departamento de Compliance, no entanto, nada impede que este relatório seja feito individualmente ou em consórcio com outro ou outros departamentos técnicos da companhia. A prática revelará qual a fórmula de maior sucesso. “Um risco pode ser alto e a companhia pode estar vulnerável a este risco, mas se houver controles efetivos, a probabilidade de ocorrência é minimizada” [9].

5. A DETECÇÃO DO PROBLEMA

O resultado prático do due diligence está diretamente relacionado com a capacidade do profissional de Compliance ler “as entrelinhas” do relatório.

O due diligence não é simplesmente um jogo de perguntas e respostas, a ser analisado friamente, com perguntas genéricas e respostas prováveis. Softwares e computadores podem realizar esta atividade. Mas a “suspeita”, o “feeling”, somente o profissional treinado e experiente pode sentir. Uma simples movimentação da conta bancária ou o agendamento de uma reunião comercial pode passar incólume aos olhos desatentos ou, ainda que atentos, inexperientes de um profissional. Os “anos de estrada” e a vivência em “situações de crise” (participar dos “gabinetes de crise” costumam ser uma ótima escola) conferem ao veterano este feeling diferenciado que evita um escândalo.

O alto conhecimento nas áreas da concorrência e nas áreas técnicas específicas de cada atividade econômica exploradas pela companhia, é indispensável. As atividades de mineração, por exemplo, exigem análise preventiva severa, sob pena de, se não bem tratadas, produzirem resultados catastróficos.

Martin Kenney, analisou o artigo publicado por Lindsay Columbo: “How did due dilligence ever become so complicated? e declarou: a pressão sobre os profissionais de Compliance é imensa [10].

No mesmo atrigo, Kenney expõe a “queda de braço” natural existente entre o departamento comercial – que busca o cumprimento de metas, receita e lucros para a companhia – e o departamento de Compliance com a dura missão de refrear os ânimos da área comercial e, em várias situações, dizer a indigesta expressão: “isso não pode”.

Richard Bistrong, vice-presidente de Vendas e Marketing de 1994 a 1998 de uma grande empresa americana, preso por 14 meses em uma prisão federal, condenado por suborno, procurou passar sua experiência baseada em experiências desastrosas. “Há um constante esforço interno das organizações em balancear os ‘valores professados’ com os ‘valores praticados’ ”. “Esse conflito geralmente atinge com mais força os funcionários que trabalham em regiões de alto risco, onde as práticas locais podem ser inconsistentes com as regras corporativas, deixando as equipes de linha de frente refletirem sobre o que a gerência realmente deseja enquanto trabalham para atingir suas metas comerciais.”

É comum os profissionais sediados em locais distantes procurarem dicas de comportamento locais, ao invés de comunicarem-se com os líderes da matriz. Em mercados altamente competitivos a pressão para o sucesso, ou até para manter o emprego, podem levar o profissional “normal” à transgressão das regras.

Os alertas constantes sobre a consequência do trabalho funcionam como ferramenta de prevenção.

Por sua vez, a necessidade de cumprimento de metas, a avidez para o aumento de novos negócios além da pressão por resultados, pode representar um incentivo à tomada de risco. Sobre isto, Bistrong enfrenta um dilema importante: o que de fato a organização quer que aconteça nas linhas de frente (vendas)? Nesse sentido, é prudente antecipar aos profissionais e sensibilizá-los para o que provavelmente eles encontrarão em seu comprometimento com o sucesso, “onde oportunidade e risco estão entrelaçados”.

Alison Taylor realizou profunda análise sobre o comportamento, colhendo opinião de 23 especialistas em integridade – todos eles já estiveram expostos a escândalos – para identificar a conduta e as normas mais comuns em uma companhia antiética.

Para Taylor, há 5 traços da cultura organizacional que se correlacionam com escândalos éticos.

Urgência e medo. Líderes tendem a justificar seus atos de corrupção, na pressão, necessidade e na prática de atos indispensáveis à sobrevivência da empresa.

Isolamento. Grupos e equipes que estejam longe da sede – seja em geografia, acesso à informação ou ambos – são vulneráveis. A falta de clareza das atribuições de cada um, pode ajudar a alimentar e justificar condições nas quais cada decisão é julgada no isolamento, e ninguém é responsabilizado.

Fragmentação e negação plausível. Quando um escândalo corporativo ocorre, é comum que os líderes neguem conhecimento pessoal.

Sucesso e impunidade. Temos uma tendência de não questionar o sucesso. Quando um grupo supera expressivamente seus colegas, isto desenvolve uma mística que serve para bloquear uma análise crítica das bases daquele sucesso.

Linguagem interna. Uma rica terminologia é criada para descrever propina, tais como “presentes”, “brindes”, “comissões”, “custo de consultoria de projeto”, “incentivos culturais” etc.

6. A NECESSIDADE DO PROGRAMA DE COMPLIANCE EFICAZ

A repercussão econômica negativa para a violação às regras de conduta ética é imensurável. Por essa razão, os agentes econômicos buscam revestir-se de medidas preventivas para minimizar os riscos advindos das práticas ilícitas cometidas por aqueles que dirigem (diretores, gerentes etc.) ou que atuam em nome da companhia (colaboradores e terceirizados). A prevenção se dá sob diversas formas e circunstâncias: concorrencial, brindes e presentes, impostos, corrupção, vantagens indevidas (propina) etc.

Compliance, programa de integridade, regras de conformidade, boas práticas de gestão, são programas de autorregulação regulada. A considerar que o Estado (mediante os órgãos de controle) não é capaz de fiscalizar todas as corporações e entidades privadas, propõe a autorregulação (programa de Compliance) como meio de proporcionar um instrumento de aferição padronizado dos mecanismos de obediência às regras. Ou seja, as empresas têm capacidade de impor um código de conduta (regras internas de conduta), transparente e passível de controle pelo Estado.

O programa de integridade estabelece boas práticas de gestão, previne, vigia, monitora e corrige atos identificados como práticas ilícitas (administrativas, civis ou penais).

Obviamente que a construção de um sistema de Compliance exige investimentos, mas este custo é internalizado como vacina preventiva de um mal maior. A cada USD 1 investido nos programas de integridade, são economizados USD 5 em pagamento de indenizações, defesas, advogados etc.

Após a promulgação da Lei Anticorrupção Brasileira, em 2013, nota-se ainda pouca adesão por parte das companhias, se a comparação tomar como parâmetro o universo de empresas instaladas no Brasil.

A arquitetura do Compliance exige uma estrutura minimamente efetiva, tais como:
a) regras escritas (código de conduta claro, objetivo e de fácil compreensão);
b) nomeação de um Compliance Officer;
c) comprometimento (efetivo e verdadeiro) da alta administração da companhia, sob pena de transparecer que as exigências se prestam somente aos funcionários;
d) meios materiais (recursos financeiros) e recursos humanos para a efetivação do programa;
e) autonomia e independência de agir (para o completo controle, o Compliance deveria ter acesso a todo tipo de informação e comunicação da corporação; até mesmo os e-mails do presidente e dos dirigentes, relatório de encontros e reuniões, com vista ao monitoramento de todos, inclusive da alta administração); o departamento de Compliance integrado à estrutura interna da empresa pode, em última instância, ceder à pressão dos dirigentes;
f) identificação dos riscos (risk assessment): divido por áreas de negócios (o mercado público é crítico), tipo de trabalho (vendas, tributário, regulatório) e recursos humanos (pessoas com maior possibilidade de assédio para as práticas ilícitas);
g) monitoramento (constante revisão das regras de conduta e análise de riscos); due diligence interno, com terceiros e subcontratados.
h) treinamento periódico (a repetição dos conceitos e a educação das novas equipes é a chave para a compreensão coletiva);
i) canais de denúncia (por meio físico ou eletrônico; preservação do anonimato; se possível, administrada por estrutura independente da companhia uma vez que é quase impossível que qualquer funcionário receba e analise a denúncia de forma totalmente isenta);
j) mecanismos disciplinares (regras claras e transparentes) para aqueles que descumprirem o Compliance;
k) divulgação das informações atualizadas do programa (feedback a todos da companhia);
l) programas de incentivo ao atingimento das metas dentro das regras de Compliance;
m) comprometimento com a verdade e responsabilidade. O colaborador, dirigente, e demais integrantes da companhia devem ter a nítida noção de que, havendo comprovação do ilícito, as pessoas serão responsabilizadas individualmente e a empresa não a protegerá;
n) registro de todos os achados (ocorrências, atividades suspeitas, providências adotadas, consultas etc.) em arquivo;
o) comprometimento formal: colaboradores diretos, indiretos, terceirizados, direção, devem assinar “declarações de conformidade”; pequenos lembretes morais têm impacto no comportamento; deverão ser declarações periódicas (p.ex.: anuais), simples e objetivas; no caso de palestras ou treinamentos, os participantes devem declarar que “estiveram presentes”, “compreenderam e apreenderam o conteúdo” e “estão de acordo”.

Em países Europeus, já existem normas que estabelecem sanção de multa às empresas pelo simples descumprimento do Compliance, sem embargos das penalidades específicas da infração.

7. CONCLUSÃO

O comportamento da companhia, mediante atuação dos seus dirigentes e colaboradores, está diretamente relacionado aos padrões éticos de cada população. O estudo da ética dúplice, a política de incentivos de cada empresa, os interesses econômicos, o rigor do controle, dentre outros, pode revelar o motivo pelo qual companhias dotadas de rigorosos padrões de conduta cometem infrações. A empresa é um conjunto de pessoas ou bens que adquirem personalidade jurídica própria por uma ficção (Tartuce, 2017, pág. 243), cujo exercício da atividade econômica organizada está sob a batuta do indivíduo, ou seja, ainda que se possa conjecturar a criminalização da pessoa jurídica, será indispensável aproximar a lupa do comportamento humano, no caso, daquele que age em nome da companhia para obtenção de uma vantagem ilícita, pessoal ou corporativa [11] .

Para esse grupo, a detecção do problema e a reação contra o ilícito serão vitais para que a infração não produza efeitos nocivos à imagem e patrimônio da companhia. Nestes casos, a prevenção é uma barreira para que o autor potencial do delito não produza o ato; no entanto, se a ferramenta preventiva não for capaz de conter o ímpeto volitivo da fraude, a única solução será a exclusão do agente dos quadros da companhia. Os instrumentos de prevenção (Compliance) tem maior absorção e eficiência para os indivíduos normais e que respeitem padrões éticos; para estes, em regra, a prevenção inibe a conduta ou produz um bloqueio eficiente que o impede de prosseguir na ação delituosa.

Além da criteriosa seleção e aperfeiçoamento dos indivíduos, há medidas que produzem bons resultados, tais como, aumento do rigor da norma, mas sem cair no pecado no excesso de regulação interna; maior transparência; treinamento constante; e um eficiente canal de denúncias (com a preservação do anonimato do denunciante). Com as medidas preventivas do Compliance, será possível reduzir a corrupção e o suborno, e até circunscrevê-los a níveis reduzidos. Mas eles sempre existirão, pois a vontade humana transcende a explicação racional.

8. Bibliografia

BISTRONG, Richard. Ex-Membro, OCDE, Grupo Consultivo de Alto Nível do Secretário-Geral sobre Integridade e Combate à Corrupção. Anti-Corruption Consultant. FCPA Blog. Why do normal employees violate the FCPA?
DAMATTA, Roberto. A Casa & a Rua. 5ªed. 1997.
ECONOMIA COMPORTAMENTAL. www.economiacomportamental.org/nacionais/corrupcao-algumas-licoes-da-economia-comportamental/ GNEEZY, U. & Rusticchini, A. (2000) “A Fine is a Price”, Journal of Legal Studies, pp.1-17
GUIDRY, Leah; e CLAUSTRE, Dwight. Association of Healthcare Internal Auditors, 2011. Build a Solid Compliance Work Plan: How Risk Assessment Helps
KENNEY, Martin. Why is the pressure on compliance professionals so intense? O Autor analisa a postagem no FCPA Blog, de Lindsay Columbo: “How did due dilligence ever become so complicated?”.
KRONMAN, Anthony T. Max Weber.
MOREIRA, Carlos Augusto Amaral. Considerações sobre a ética nas Empresas Brasileiras (http://www.anpad.org.br/admin/pdf/enanpad2000-org-254.pdf)
TAYLOR, Alison é diretora e consultora na BSR; e professora adjunta na Fordham Law School. “5 Signs Your Organization Might Be Headed for an Ethics Scandal”. FCPA Blog
WEISEL, O. & Shalvi, S. (2015) “The Collaborative Roots of Corruption”, PNAS, Aug 25, 2015, vol.112, no.34, pp.10651-1065611

Publicado em 07 de fevereiro de 2019

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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[1] http://g1.globo.com/carros/noticia/2015/09/escandalo-da-volkswagen-veja-o-passo-passo-do-caso.html

[2] “Por dentro do Cartel de Implantes”. Relatórios sigilosos revelam como a maior fabricante mundial de dispositivos cardíacos fraudou licitações e estimulou cirurgias desnecessárias no Brasil durante 20 anos. https://piaui.folha.uol.com.br/por-dentro-do-cartel-dos-implantes/

[3]Os sociopatas podem ter uma consciência bem desenvolvida e uma capacidade normal de empatia, culpa e lealdade, mas seu senso de certo e errado é baseado nas normas e expectativas de sua subcultura ou grupo. (Fraud Magazine)

[4] FCPA, Blog, Agosto/2018

[5] How do Prevent Cheating. Abril/2014.

[6] PMI, PROJECT MANAGEMENT INSTITUTE. Um guia do conhecimento em Gerenciamento de Projetos – PMBOK 4rd edition. Pennsylvania-USA: Project Management Institute, Inc. 2008.

[7] Build a Solid Compliance Work Plan: How Risk Assessment Helps. FCPA.Blog.

[8] Build a Solid Compliance Work Plan: How Risk Assessment Helps. FCPA.Blog.

[9] Build a Solid Compliance Work Plan: How Risk Assessment Helps. FCPA.Blog.

[10] KENNEY, Martin. Why is the pressure on compliance professionals so intense? O Autor analisa a postagem no FCPA Blog, de Lindsay Columbo: “How did due dilligence ever become so complicated?” (“Como o due diligence se tornou tão complicado”).

[11] Os estudos dos casos de corrupção mostram que há pessoas dispostas ao cometimento de infrações, independentemente do rigor ou da flexibilidade da norma. Segundo Uri Gneezy e Aldo Rusticchini (2000), algumas pessoas podem considerar a multa como o preço ou disposição a pagar pelo comportamento desonesto. www.economiacomportamental.org/nacionais/corrupcao-algumas-licoes-da-economia-comportamental/

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