quarta-feira 18th outubro 2017
18-out-2017

Regulamentação exige programa de compliance específico e efetivo para empresas que vendem ao governo


O recém editado Decreto 8.420/15 – que regulamenta a Lei Anticorrupção – e a publicação da Portaria nº 909/15 pela Controladoria Geral da União expõem uma situação clara e preocupante para as pessoas jurídicas que criaram um programa de integridade – compliance – de forma superficial e meramente formal.

O programa de integridade deverá ser estruturado a manter, concreta e objetivamente, um conjunto de procedimentos internos, além de políticas claras para evitar irregularidades e ilícitos praticados contra a administração pública.

O programa deve, de fato, demonstrar efetividade. A adoção de um “compliance de fachada” será facilmente detectado; não basta um programa de integridade meramente formal; ele tem de valer na prática, inclusive com mecanismos claros e documentados, conforme seguem:

a) A alta direção da empresa deverá apoiar visível e inequivocamente o programa.
b) Todos que trabalhem direta ou indiretamente com a empresa deverão ter conhecimento, obediência e uma clara noção do programa de integridade. Se um único colaborador ou terceiro ligado à empresa cometer uma falha, tudo que se fez poderá ser perdido, sobretudo a imagem e o faturamento da empresa.
c) Treinamento periódico sobre o programa de integridade, além de mecanismos que demonstrem o constante aprimoramento do programa.
d) Se a empresa participa de licitações e contrata com o governo, a atenção deverá ser redobrada. Nesses casos, a companhia deverá adotar procedimentos específicos de combate à fraude com uma visão nítida daquilo que é permitido e o que é proibido.
e) Criação de um departamento com independência e autonomia para aplicar o programa e fiscalizar seu cumprimento.
f) Rigorosas medidas: para seleção e contratação de pessoal e de terceiros (pessoa física ou jurídica); medidas disciplinares a quem infringir o código de conduta; avaliação atenta nas modificações societárias (fusões, incorporações etc); dentre outros.

A CGU foi explícita em sua Portaria nº 909/15: a atenuação das penas só ocorrerá se comprovada documentalmente a efetividade do programa de integridade. A propósito do tema, o programa de compliance deve ter aplicação preventiva e suas normas deverão ser hábeis a evitar, detectar e remediar o ato lesivo. Sendo assim, criar o programa de integridade após a prática do ato ilícito, de nada adiantará ou ajudará muito pouco na redução das sanções.

O programa especial para empresas participantes de licitações e contratos com a administração púbica.

Para esses casos a atenção deve ser ainda maior, pois a estreita aproximação entre gestores privados e públicos, traduz-se em uma complexa relação de interesses legítimos, mas que, a depender da conduta, transformam-se em atos e interesses ilícitos.

A aproximação de um representante comercial ao gestor público, desde que respeitados os padrões éticos, não é proibida. Mas o desenrolar dessa relação profissional faz cada uma das partes andar pelo fio de uma navalha, que estabelece a fronteira do que é lícito e do ilícito.

Portanto, a comunicação (verbal, escrita, eletrônica etc.), os documentos, solicitações e requerimentos, devem ser cuidadosamente avaliados para não caracterizar a prática ilegal; e mais, é importante evitar que algum ato, postura ou estratégia seja mal interpretada. Neste caso, vale o ditado: não basta ser honesto, deve também parecer honesto.

A especificidade da relação com o poder público é muito clara e difere consideravelmente da relação com a iniciativa privada. Se um representante comercial oferecer algum presente ao comprador de uma empresa privada, cometerá, sem dúvida, uma violação ética que pode gerar consequências comerciais e de âmbito trabalhista. No entanto, se um representante comercial oferecer propina a um gestor público, cometerá indiscutivelmente um ilícito administrativo e penal, com consequências severíssimas tanto a ele quanto à sua empresa. Este exemplo demostra bem a diferença e a complexidade entre os dois mundos, público e privado.

E não basta estabelecer uma equação matemática, exata, dos atos e atitudes capazes de violar a lei. Algumas ações, por óbvio, são proibidas, mas há casos em que as circunstâncias do ato podem ou não, caracterizar o ilícito. Conversar com um concorrente não é ilícito, contudo esta “conversa” pode agravar uma situação se as duas empresas tiverem atuação suspeita em uma licitação.

Em palestras sobre o tema, é muito comum visualizar o espanto e a surpresa dos ouvintes, quando cito alguns exemplos de atos ilícitos nas relações com o governo; para alguns deles, aquilo nunca foi visto como tal. O que parece uma prática comum e cotidiana nas licitações, pode, aos olhos atentos dos órgãos de controle, caracterizar um ilícito penal.

E o espectro de irregularidades e crimes tipificados na Lei de Licitações (Lei 8.666/93) e nas demais leis repressivas (Lei 8.429, Lei 9.613, Lei 12.529, Lei 12.846) é amplo o suficiente para caracterizar a ilicitude de uma infinidade de situações que, aos olhos de um leigo, não seriam mais do que uma simples “estratégia comercial”.

Publicado em 04 de outubro de 2017
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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