quarta-feira 18th outubro 2017
18-out-2017

Transparência nas Negociações | Empresas e Governo podem e devem ter relacionamento saudável em suas transações comerciais

Matéria publicada na Revista SEVESP, na edição 129, Jul/Agosto de 2016. Ariosto Mila Peixoto explica que as relações entre empresas e poder público necessitam de transparência e respeito às leis. Confira matéria.

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As relações entre empresas e poder público cada vez mais necessitam de transparência e respeito as leis de livre iniciativa e concorrência. Nesse quesito, cada vez mais a matéria ou conceito de Compliance é nutrido pelo mundo corporativo, no sentido de que cada ator envolvido em uma relação comercial tenha apenas o objeto do produto ou serviço destinado ao comprador desses itens.

Assim, a Revista Sesvesp traz nesta edição a palavra do estudioso na área, o Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado com vários artigos e trabalhos desenvolvidos sobre o tema. Ele é especialista em Compliance, Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Público – SBDP e Especialista em Negociação pela FGV – Fundação Getúlio Vargas. Coordenador técnico do Portal de Licitação – www.portaldelicitacao.com.br, assessor jurídico no CREA e Professor da RHS Licitações – www.licitacao.com.br – especializado na área de Licitações e Contratos Administrativos.

Como pode ser definido Compliance?

A tradução simples da palavra “compliance” quer dizer “conformidade”.

Nessa linha, o conceito de compliance aplicado ao mundo das empresas, traduz-se nas boas práticas de conduta corporativa, ou seja, é o respeito às leis, à ética e ao dever de honestidade. Todos que atuem direta ou indiretamente nas atividades da empresa deverão respeitar esta diretriz.

A princípio, o Compliance deve irradiar seus efeitos em todas as atividades – de meio ou fim – da companhia. Portanto, a conformidade deve ser aplicada nas relações de trabalho, no respeito aos direitos humanos, na preservação do meio ambiente, respeito às relações de consumo, vedação às práticas anticompetitivas, no combate à corrupção, na integridade das informações e registros das empresas, dentre outros.

No entanto, o Compliance ganhou destaque na mídia e, consequentemente, atraiu maior atenção das corporações brasileiras e multinacionais instaladas no Brasil, com a promulgação da Lei 12.846/13, também chamada de “Lei Anticorrupção”. Nela, há manifesta ênfase sobre as relações entre empresas e Governo.

Não que o país não tivesse legislação a respeito. Há um sistema normativo rígido e vigente, a exemplo da Lei de Improbidade, Lei de Defesa da Concorrência, Lei que define os Crimes contra a Ordem Econômica, Lei que define Crimes de Licitação etc. A Lei Anticorrupção inovou sim na responsabilização da pessoa jurídica e nas relações entre empresas e governos, nacionais ou estrangeiros.

Para que o Compliance seja formalizado – uma vez que o compromisso verbal não é suficiente -, a empresa institui um programa de integridade. O Decreto nº 8.420/2015 definiu no seu art. 41 o que é Programa de Integridade:

“Programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a administração pública, nacional ou estrangeira”.

Qual a importância da matéria?

O programa de integridade busca evitar as práticas antigas e disseminadas da corrupção, do suborno, do cartel.
Trata-se um novo momento no acesso ao mercado público. As práticas ilícitas utilizadas nesta relação entre empresas e Governo, sempre foram proibidas. No entanto, todos os acontecimentos do país na história recente – Mensalão; Máfia dos trens; e Lava Jato – despertaram a atenção para a ilicitude das condutas que vinham sendo praticadas; e que a punição dos infratores (pessoas físicas ou jurídicas) é real, séria e rigorosa.

Cabe a todos o direito à escolha: caminhar pela estrada certa ou errada.

É saudável que as empresas ou corporações tenham um departamento de Compliance?

Sim, o Departamento de Compliance é o responsável pela materialização do programa de integridade. É nele que serão organizados os procedimentos, informações e registros, o planejamento, o monitoramento permanente e as soluções para as situações de conflito.

Como os demais setores de uma empresa ou corporação enxergam o DP de Compliance?

É bem verdade que após a promulgação da Lei 12846/13, publicação do Decreto 8420/15, e Portarias 909 e 910 da CGU, a tendência foi a de interpretar radicalmente a norma, para estabelecer processos absolutamente rigorosos e engessados, a impedir qualquer conduta da equipe de comando ou da área comercial, que pudesse ser interpretada como ato lesivo à moralidade na relação entre empresas e governo.

Nessa primeira análise radical, os processos se tornaram tão rígidos, que as equipes de vendas e de novos negócios se sentiram órfãs ou jogadas aos leões. Acompanhei painéis em seminários onde era muito comum o palestrante explicar todas as consequências negativas advindas da infração à ordem econômica, mas em raríssimos casos alguém ofereceu alguma solução que pudesse equilibrar cautela com arrojo; ou que trouxesse uma interpretação mais amigável ao duro texto legal.

O problema é que antigas práticas de mercado, a propósito moralmente discutíveis, eram de fato realizadas com habitualidade e naturalidade para fomentar novos contratos assim como para ampliação de mercado. Atualmente tais práticas não têm lugar em empresas com programa de integridade.

O Compliance – frise-se – não surgiu para dificultar as vendas, mas para estabelecer um novo modelo corporativo de negócios, especialmente com o mercado público.

Portanto, passado esse período inicial de cautela e prevenção, com reflexos duros para a área comercial, as empresas começam a entender que o Compliance, pode sim estabelecer regras de conduta perfeitamente adaptáveis ao mercado público, a criar um novo conceito nesta relação – por vezes delicada – entre empresas privadas e governo.

Por que o tema ganhou importância nos dias de hoje? Há maior rigor jurídico? A imprensa está mais fiscalizadora?

As empresas multinacionais, acredito, foram as grandes precursoras do programa de integridade no Brasil, tendo em vista que em seus países de origem, o Compliance já existia. Evidentemente, escândalos recentes (a exemplo da Licitação dos trens em SP) deram forte impulso para que as multinacionais instaladas no Brasil e as empresas nacionais, voltassem seus olhares para este tema.

Há maior visibilidade e cuidado no acesso aos mercados públicos. A sociedade parece ter acordado e se interessado para os problemas políticos, acompanhando ativamente investigações sobre corrupção. A imprensa vem dando espaço considerável ao assunto; as redes sociais em constantes debates; mídias que divulgam “on line” julgamentos do STF e do Congresso; ou seja, não existe um protagonista para tudo isso, e sim um conjunto de fatores que modificaram nossa forma de acompanhar e interpretar os fatos políticos.

Qual a importância da Operação Lava Jato para o dia a dia das relações comerciais das empresas ou corporações?

A operação Lava Jato, sem pretender adentrar na análise técnica dos procedimentos de investigação e julgamento, deflagraram um marco divisor no nosso País. O Mensalão, talvez tenha sido o primeiro símbolo da quebra do paradigma da impunidade. Na sequência, a Lava Jato com maior dimensão e escala, rompeu fronteiras de territórios ainda não visitados pela Polícia, Ministério Público e Poder Judiciário. Foram muitas condenações em períodos curtos. Réus confessos e condenados foram presos ou tiveram suas penas reduzidas em troca das delações. Tudo isso, lançou à sociedade a imagem de que existem órgãos de controle e que as infrações à ordem legal terão duras consequências.

Obviamente, as corporações estão atentas aos acontecimentos. E é notório que o desvio à Lei pode produzir prejuízos imensuráveis tanto financeiros quanto à imagem da companhia. Empresas envolvidas e condenadas por corrupção ou por práticas anticompetitivas estão sendo punidas com multas altíssimas, com publicidade negativa, com impedimento de contratar com o poder público, proibição a empréstimos ou subsídios etc.

Portanto, as empresas que mantém relação com o Governo devem criar procedimentos para coibir condutas ilegais que podem, no dia a dia, estar sendo praticadas por seus colaboradores, dirigentes, terceirizados, ou qualquer um que venha a ter relação de trabalho com a corporação.

Quais os efeitos práticos do Compliance?

Ter um programa de integridade instalado e em operação na empresa, a mantem afastada de uma série de problemas. É notório que o momento em que passa o País, recomenda cautela e procedimentos mais conservadores. Qualquer conduta mal interpretada (a história nos faz lembrar a célebre frase: “à mulher de César não basta ser honesta, deve ser e parecer honesta”) pode dar início a investigações ou procedimentos de controle que venham prejudicar a imagem da companhia. Obviamente, o prejuízo à imagem vem associado à perda financeira.

Se por um lado o Compliance equivale a um procedimento preventivo, por outro também auxilia na defesa e na atenuação de eventuais penalidades, caso a empresa venha a ser envolvida em algum escândalo.

Uma empresa que não tenha Compliance terá restrições?

Atualmente, somente alguns segmentos impõem restrições às empresas que não possuem Compliance. Por exemplo, na área da saúde, especialmente no ramo farmacêutico, empresas que não possuem programa de Compliance vêm sofrendo restrições ou impedimentos na contratação com os laboratórios nacionais e multinacionais.

Outro exemplo são as empresas que sofreram o trauma da operação Lava Jato. Algumas delas, depois de sofrerem altíssimas perdas financeiras, impacto negativo na imagem, assim como experimentarem o amargo sabor das penas restritivas de liberdade, começaram a adotar rígidos padrões de comportamento de dirigentes e colaboradores. Certamente, o programa de integridade dessas empresas exigirá comprovação do Compliance dos terceirizados como condição de contratar.

Portanto, se ainda não é uma condição de manter-se competitivo, o Compliance seguramente já é um diferencial no mercado. E não tenho dúvida que em um futuro próximo o Compliance será uma exigência para que a companhia se mantenha viva entre os grandes players.

Para acessar matéria online na Revista, clique aqui.

Publicado em 15 de agosto de 2016

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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