Gostaria de saber sobre que tipo de qualificação deve ter o presidente de uma comissão e licitação.
Sobre esta consulta, reproduzo uma resposta divulgada em Março/2018 sobre o mesmo tema. Acrescento a esta resposta (que segue abaixo) que o Presidente deverá possuir, além de todas as competências dos demais membros da comissão, liderança e poder de cautela.
Antes de qualquer debate, vejamos o que dispõe o artigo 51 da Lei 8.666/93:
Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação.
§ 1o No caso de convite, a Comissão de licitação, excepcionalmente, nas pequenas unidades administrativas e em face da exigüidade de pessoal disponível, poderá ser substituída por servidor formalmente designado pela autoridade competente.
§ 2o A Comissão para julgamento dos pedidos de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento, será integrada por profissionais legalmente habilitados no caso de obras, serviços ou aquisição de equipamentos.
§ 3o Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
§ 4o A investidura dos membros das Comissões permanentes não excederá a 1 (um) ano, vedada a recondução da totalidade de seus membros para a mesma comissão no período subseqüente.
§ 5o No caso de concurso, o julgamento será feito por uma comissão especial integrada por pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria em exame, servidores públicos ou não. (g.n.)
O Tribunal de Contas da União proferiu decisões sobre assuntos relacionados à composição e sobre a responsabilidade das comissões de licitação.
Ementa: alerta à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego no Maranhão para que promova rodízio nos membros da comissão de licitação (item 9.23.6, TC-010.349/2003-6, Acórdão nº 400/2011-Plenário).
Irregularidades em licitações: Investidura dos membros da comissão permanente de licitação por período superior a um ano, com a recondução de todos para o período subsequente
Por determinação do Acórdão n.º 2.677/2007-Plenário, foi constituído processo apartado para apurar irregularidades em licitações cujo objeto era a aquisição de medicamentos, realizadas com recursos federais transferidos à Prefeitura Municipal de Santa Inês/MA. Ouvido em audiência, o ex-prefeito não apresentou justificativa para a “investidura de membros da Comissão Permanente de Licitação por período superior a um ano, e recondução da totalidade de seus membros para o período subsequente”, em afronta ao art. 51, § 4º, da Lei n.º 8.666/93. Para o relator, ao prever a rotatividade da composição da comissão permanente de licitação, a lei intenta preservar a Administração da “perpetuação de falhas cometidas por determinados integrantes, sejam decorrentes de má-fé ou de deficiência técnica”. Além disso, essa alternância “busca reduzir a margem para fraudes, decorrentes da ingerência de licitantes junto aos trabalhos da Comissão”. Em consequência, o relator propôs a expedição de determinação corretiva ao ente municipal, no que foi acompanhado pelos demais ministros. (Acórdão n.º 1281/2010-Plenário, Rel. Augusto Sherman Cavalcanti, 02.06.2010)
Acerca da responsabilidade, os membros da Comissão de Licitação respondem solidariamente (exceto se houver declaração de membro dissidente) e o Pregoeiro responde de forma singular.
Nesse sentido, está a lição indicada no manual sobre a “Responsabilização de Agentes perante o TCU”, 2013, Instituto Serzedello Corrêa, TCU:
“A comissão de licitação é um órgão colegiado, cujas decisões são tomadas pelas manifestações de todos os seus integrantes, em conjunto, os quais têm o dever de cumprir a Lei e defender as funções atribuídas ao Estado. Mais ainda, cada membro da comissão tem o dever de opor-se à conduta dos demais integrantes quando constatar a existência de vícios”.
“Na sistemática instituída pelo Pregão, a competência de decidir foi conferida especificamente a um agente, singularmente, o pregoeiro. Não há, então, um partilhar do processo decisório e, portanto, não há, em regra, a responsabilização solidária, como ocorre no certame convencional. O pregoeiro coordena os trabalhos da equipe de apoio, mas decide sozinho e responde pelos seus próprios atos”.
Feita esta breve introdução, seguem as respostas a respeito da consulta:
a) Pode servidor efetivo fazer parte da comissão de pregão e licitação há mais de 05 anos? Em um ano ele é presidente e no outro membro.
A sugestão é a de que os membros de Comissão de Licitação, assim como Pregoeiros, não permaneçam durante períodos consecutivos em funções de decisão. A propósito, o artigo 51, § 4º é categórico ao estabelecer investidura de, no máximo, 1 ano. O rodízio das funções é imprescindível à manutenção da isenção e da cautela.
No entanto, entendo que a carência de profissionais habilitados pertencentes ao quadro permanente da Administração dificulte este “rodízio” de julgadores, assim como, por certo, inviabilize a investidura máxima de 1 ano. É comum encontrar membros de Comissão de Licitação que permanecem por longos períodos em virtude da ausência de pessoas capacitadas ou ainda pelo desinteresse de servidores em ocupar a função. Mesmo assim, a Administração em médio e longo prazo deverá mostrar que adotou providências necessárias ao treinamento de novos profissionais para suprir esta demanda.
Portanto, não há uma regra matemática para responder objetivamente à sua questão. O fato de um membro ser presidente durante 12 meses e, no próximo ano integrar a comissão na condição de membro, demonstra o rodízio de funções. Mas na prática, o antigo presidente, de fato, assumiu posição de membro, ou continua desempenhando funções de presidente?
Importante que o rodízio de julgadores seja efetivo e a renovação ocorra entre os julgadores, a fim de evitar questionamentos dos órgãos de controle.
b) Servidor efetivo somente com ensino fundamental pode ser membro de comissão de licitação e ou pregão?
As funções de julgamento exigem, no mínimo, conhecimento profundo da Lei 8.666/93, Lei 10.520/02, Lei Complementar 123/06, Lei 8429/92, dentre outros instrumentos legais que irradiam seus efeitos no procedimento licitatório e nos contratos administrativos.
Há situações mais específicas que exigirão o conhecimento de outros instrumentos legais, tais como Lei 12.462/11 (RDC) e Lei 13.303/06 (Lei das Estatais).
A função de julgamento exigirá, ainda, outras habilidades e competências, tais como comunicação, negociação, assertividade (que se comporta de maneira firme), eficiência, sensatez, razoabilidade, poder de cautela, poder de decisão entre outras.
Portanto, ante a todo o exposto, entendo que a autoridade competente responsável pela indicação do julgador (pregoeiro, equipe de apoio, ou membros de comissão de licitação) deverá se assegurar de que a pessoa indicada – independentemente da sua formação acadêmica – tenha condições de assumir tamanha responsabilidade, sob pena de ele, autoridade, assumir a responsabilidade por eventual erro no julgamento proferido por pessoa inapta à atividade, por ele indicada. É a chamada culpa in eligendo.
Sobre o assunto, o TCU (Acórdão 137/2010 manifestou:
“A recorrente procurava se eximir da responsabilidade simplesmente tentando transferir o ônus aos seus subordinados. Segundo ela, estando a adjudicação na essência das atribuições da comissão de licitação, e inexistindo recurso ou erro claro, não seria razoável exigir-lhe que não homologasse o certame. (…) Restaria caracterizado, portanto, ‘a negligência, ou seja, a inobservância de normas que lhe ordenariam a agir com atenção, capacidade, solicitude e discernimento’. Tal negligência afirmou ou relator, ‘não pode ser descaracterizada simplesmente alegando-se possível erro de subordinados ou suposta ausência de prejuízo financeiro computado. Mesmo porque a responsabilidade, neste caso, pode advir de culpa in eligendo, ou seja, da má escolha daquele em quem se confia a prática de um ato ou o adimplemento da obrigação …”. (g.n.)
c) Parentes de vereadores podem ser membros de comissão de licitação e/ou pregão?
O gestor nomeado a exercer um cargo público, com poderes de decisão ou com possibilidade de influenciar julgamento de processo licitatório, quer seja pela sua posição hierarquicamente superior, quer pela sua autoridade investida, não deve permitir que influências externas, sejam elas políticas ou econômicas, interfiram em sua decisão, sob pena de retirar do julgamento a necessária e imprescindível isenção e imparcialidade. A presunção da legitimidade do ato administrativo reveste-se da clara imparcialidade, honestidade e lealdade.
Dessa forma, não vejo impedimento absoluto para que o gestor público com atribuições de julgamento seja a mesma pessoa que mantém vínculo de parentesco com agente político, sobretudo, no caso específico, de Vereador; contudo há ressalvas a ser fazer. O gestor que tem poder de mando e decisão deve precaver-se para que esta relação de parentesco não influencie suas decisões, sob pena de caracterizar-se ato imoral (ilegal) e que contraria o senso comum.
Obviamente, o fato de existir vínculo de parentesco entre gestor público responsável pelo julgamento de licitação e Vereador, dá ensejo a questionamentos sobre eventual quebra ao princípio da moralidade, notadamente, se o julgamento da licitação resultar em benefício direto ou indireto ao Vereador (por exemplo: empresa que doou recursos na campanha do Vereador vence licitação na Câmara Municipal, em face de julgamento proferido pela Comissão de Licitação, cujo membro tem vínculo de parentesco com o Vereador). Tal relação estará sempre na “alça de mira” dos órgãos de controle em virtude da potencialidade de violação ao princípio da moralidade.
d) Existe alguma recomendação em Lei para auxiliar os municípios na composição de comissão permanente de licitação e/ou pregão.
Além do disposto no artigo 51 da Lei 8.666/93, a internet possui inúmeros artigos e informações relacionadas ao tema.
Procure no google as seguintes expressões entre aspas: “composição da comissão de licitação”; “formação da comissão de licitação”. Aparecerão centenas de artigos relacionados ao tema. Não deixe de pesquisar, também, o site do Tribunal de Contas da União: www.tcu.gov.br.
Publicado em 10 de Maio de 2019
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.