quarta-feira 19th junho 2019
19-jun-2019

Capital social correspondente ao item de participação nas licitações

Um Pregão Eletrônico com critério de Julgamento de Menor Preço por Item, tem o Valor Estimado em aproximadamente Oito Milhões de reais. O processo exige a comprovação de Capital Social ou Patrimônio Líquido com percentual mínimo de 5% do “Valor Estimado”.

O Edital fala que a Licitação é Por Item, e a exigência fala que o Valor Estimado, mas não especifica se a exigência é valida para o valor Total Estimado ou Valor Estimado por Item.

A empresa interessada em participar de apenas 02 Itens da Licitação, o seu Capital Social enquadra-se no percentual exigido especificamente nos Itens de interesse na participação. Esta participação e possível? Ou não há jurisprudência? Mesmo que o Certame não traga de forma específica que o percentual é sobre o Valor Total Estimado, a participação da empresa pode ser vedada.

Simulemos uma licitação de aquisição de medicamentos, portanto, material de natureza divisível.

Em um edital de compra de medicamentos, temos o seguinte objeto:

Item 1 – aquisição de 1.000.000 de doses de vacina contra a febre amarela;
Item 2 – aquisição de 800.000 comprimidos do medicamento com princípio ativo paracetamol;
Item 3 – aquisição de 1.000.000 de comprimidos do medicamento com princípio ativo metoclopramida;
Item 4 – aquisição de 500 doses de insulina;
Item 5 – …
Etc…

No caso da licitante que fabrica ou distribui apenas o item 4, a ela deverá ser exigida apenas a comprovação de qualificação (técnica ou econômico-financeira) referente à quantidade estabelecida no item 4. A exigência do Edital de apresentação de atestados de fornecimento ou outra qualificação (p.ex.: qualificação econômico-financeira), feita com base na quantidade total licitada (soma de todos os itens) a participantes que ofereçam apenas um determinado item, indiscutivelmente fere o princípio da isonomia, vez que reduz o universo de participantes e restringe o caráter competitivo. Ademais não sentido lógico exigir do licitante comprovação de qualificação (técnica ou econômica) de todo o objeto do edital, se apenas fornecerá uma parte dele. Portanto, o edital de licitação estaria a infringir o art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/93, no tocante ao estabelecimento de cláusula que frustre ou restrinja o caráter competitivo da licitação.

Cada item do edital poderia ser comprado através de uma licitação autônoma, ou seja, a Administração poderia realizar um procedimento licitatório para cada objeto. Para estes casos em que um item não guarda relação de dependência com outro (item) chamamos de objeto de natureza divisível, ou seja, os itens não precisam ser adquiridos em conjunto. Contudo, por conveniência administrativa, optou por reunir estes itens (de natureza divisível) em um único certame, em face da economia processual e a fim de dar celeridade ao processo de contratação. Portanto, cada item comprado deveria ser interpretado como um contrato independente. Por essa razão, se a Administração decidir adquirir em um único certame, por exemplo, mesas, cadeiras e monitores, poderá fazê-lo. Entretanto, o fabricante de mesas nem sempre produz cadeiras e monitores, e vice-versa. Assim sendo, cada fabricante ofertará a proposta para o item de sua fabricação. Seria um contrassenso exigir do licitante que ele apresente garantia no valor correspondente a itens que sequer é fabricante ou que não tem o menor interesse.

Ao discorrer sobre a garantia de participação (até 1%, nos casos da modalidade concorrência e tomada de preços) ou capital social (até 10% do valor estimado da contratação), o legislador procurou sua utilização de forma sensata.

Diante do exposto, a opção da Administração de exigir capital social de, por exemplo, 5% do valor de todos os itens da licitação, indubitavelmente imputar-se-á aos licitantes cláusula abusiva e que restringe a competição, circunstância esta que conflita flagrantemente com o disposto no artigo 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/93.

A Lei não determina que a “garantia” ou o “capital social” sejam mensurados pelo VALOR TOTAL de todos os itens licitados. Vejamos o que reza o dispositivo:

“art. 31 – …
(…)
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais”.

O “objeto da contratação” é a finalidade da licitação, ou seja, a aquisição dos itens descritos no edital. Se cada item for analisado de forma independente, dada sua natureza divisível, “cada item” será interpretado, per se, como o “objeto da contratação”.

Publicado em 11 de setembro de 2017

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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