segunda-feira 29th agosto 2016
29-ago-2016

Competência Legislativa

 O que é competência legislativa privativa, concorrente e suplementar?

Privativa: é a competência plena, direta e exclusiva de legislar.
Concorrente: é a competência comum.
Suplementar: é uma subespécie da competência concorrente; é aquela que preenche os vazios da norma geral; para alguns ela é “complementar”  (aos Estados cabe complementar as normas gerais).

Nos termos do artigo 22, inciso XXVII da Constituição Federal, é de competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação, in verbis:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
(…)
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

O fato de a Constituição definir como competência privativa da União legislar certas matérias, in casu, normas gerais de licitação e contratação, permitiu aos Estados legislarem suplementarmente, conforme § 2º do artigo 24 da Constituição:
§ 2º – A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados.

Bem assim, aquilo que for vedado (explícita ou implicitamente) pela Constituição, não será objeto de normatização por parte dos Estados:
Art. 25. …
§ 1º – São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição

A competência legislativa plena dos Estados somente poderia ser exercitada se não houvesse as normas gerais de licitação definidas na Lei 8.666/93, conforme o § 3º do mesmo artigo:
§ 3º – Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.

Portanto, os Estados não podem legislar sobre normas gerais de licitação – as da Lei 8.666/93 – em face da competência privativa da União sobre essa matéria. Bem versou JOSÉ AFONSO DA SILVA  ao asseverar a respeito dos Estados: “Veda-se-lhes implicitamente tudo que tenha sido enumerado apenas para a União e para os Municípios. Assim, a matéria relacionada nos arts. 20, 21 e 22 explicitamente como de competência da União está implicitamente interditada aos Estados”.

Dessa forma o poder regulamentar dos Estados, Distrito Federal e Municípios em normas de licitação deve limitar-se à competência suplementar (ou complementar). Naquilo que a norma federal (norma geral) já preceituou, exauriu e esgotou, não terá lugar a competência suplementar.

Cabe observar o que ANDYARA KLOPSTOCK SPROESSER  estabeleceu: “Desde logo, entendemos que, se a algum ente é dado suplementar, também lhe será possível complementar, até porque o conceito de suplementação é mais amplo, mais abrangente do que o conceito de complementação, de tal modo que quem pode suprir a falta, há de poder, por mais forte razão, completar os vazios da legislação. Aliás, os vazios são vazios porque algo neles não existe, e deve ser suprido, suplementado”.

Da mesma forma, aos Municípios é dado o direito de suplementar a norma federal, naquilo que couber e lhe for possível:
Art. 30. Compete aos Municípios:
(…)
II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber;

Nesse diapasão, as regras criadas pela Lei Federal nº 8.666/93 não podem ser alteradas; podem ser, sim, complementadas, o que é muito diferente.

Sob os falsos auspícios da complementação ou suplementação, as normas gerais de licitação, contidas na Lei Federal nº 8.666/93 e até a Lei Federal nº 10.520/02, vêm sofrendo alterações e abusos. Em verdade, a matéria privativa da União – normas gerais de licitação e contratos – vem sendo objeto de nova regulamentação de alguns Estados e Municípios, que alteram significativamente as regras e procedimentos já criados e definidos pelas leis federais.

Por exemplo, o julgamento das fases de habilitação e proposta é tema recorrente quando se trata das alterações inconstitucionais de certos regulamentos.

A Lei 8.666/93 foi clara em estabelecer que a Comissão analisará primeiro a habilitação e depois a proposta, conforme dispõe:
“art. 43 – A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:
I – abertura dos envelopes contendo a documentação relativa à habilitação dos concorrentes, e sua apreciação;
(…)
III – abertura dos envelopes contendo as propostas dos concorrentes habilitados, desde que transcorrido o prazo sem interposição de recurso, ou tenha havido desistência expressa, ou após o julgamento dos recursos interpostos;

Indiscutível, portanto, é o procedimento relativo ao julgamento da licitação. A Lei 8.666/93, nesse assunto, esgotou o tema e não permitiu outro entendimento sobre a ordem das fases: 1º a habilitação; 2º a proposta. Qualquer alteração nessa ordem não poderá ser vista como “complementação”, mas escandalosamente como “alteração” da norma geral.

Inverter as fases, abrindo-se primeiro a proposta e depois a habilitação, somente é admissível por meio de Lei Federal, cuja matéria pertence à competência legislativa privativa da União. Aos Estados e Municípios, como já foi dito, é facultados o poder regulamentar suplementar, ou seja, de regular aquilo que a Lei Federal foi omissa ou deixou a lacuna.

Uma vez que a Constituição Brasileira não permitiu, é inadmissível que Estados e Municípios venham a alterar as normas gerais, fazendo verdadeira intervenção cirúrgica e criando novas regras e leis desfiguradas. Esse é o caso da alteração das fases, nas modalidades Concorrência, Tomada de Preços e Convite.

Indubitavelmente, é ilegal promover-se o julgamento da proposta antes da habilitação nas modalidades convencionais definidas na Lei 8.666/93, visto que a norma geral definiu peremptoriamente este procedimento. Alterar essa regra geral equivaleria à criação de nova modalidade, o que é terminantemente vedado pela Lei: “art. 22 – …; § 8º É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo”.

Quanto à fase saneadora, ou seja, destinada a corrigir falhas e erros da documentação, cabe esclarecer.

Aos Estados e Municípios:

a) não é possível estabelecê-la na Concorrência, Tomada de Preços e Convite, vez que o artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/93, fixou clara e exaustivamente o poder de promover diligência, vedando-se a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta; dessa forma, não se poderia abrir possibilidade da correção de vícios documentais, porquanto a Lei 8.666/93 preceituou definitivamente a vedação à juntada posterior de documentos; a apresentação de novos documentos é definida excepcionalmente, também de forma exaustiva, pelo artigo 48, §3º.

b) já no Pregão, a fase saneadora é possível à medida que a Lei Federal nº 10.520, que criou a nova modalidade, não definiu a matéria, possibilitando o exercício da competência suplementar quanto ao julgamento dos documentos de habilitação.

Por fim, cabe alertar que as alterações das regras e procedimentos em licitações e contratos administrativos, já definidos e exauridos pelas normas gerais, só admitem modificação através de Lei Federal em face da competência privativa da União. Aos regulamentos Estaduais, Municipais e do Distrito Federal, caberá a complementação daquilo que não foi definido ou delimitado pela norma geral.

No tocante à decisão da Administração __________ de conceder novo prazo para escoimar os vícios da documentação no prazo de 3 (três) dias, no processo licitatório instaurado sob a modalidade de Convite, necessária se faz  a interpretação sistemática, ou seja, aquela em que analisar-se-á o preceito contido nos §§ 5º e 6º do artigo 78 da Lei Estadual nº 9.433/95, à luz do artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/93 que definiu as normas gerais em licitação.

Em que pesem os dispositivos da Lei Estadual permitirem a diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, a vedação à inclusão posterior de documentos deve persistir em razão da norma geral definida pelo artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/93.

Qualquer “norma” ou “interpretação de norma” que venha contrariar ou modificar a regra já existente, deverá ser considerada ilegal.

Nessa esteira, o § 5º do artigo 78 do diploma estadual, permite a diligência, contudo, não admite a juntada posterior de documento que deveria constar originariamente da documentação apresentada no certame.

A análise isolada do § 6º do mesmo artigo, permitiria a juntada de documento cujo conteúdo retrate situação fática ou jurídica já existente, todavia, não é o caso para o licitante ____, pois o mesmo apresentou cópia simples de documento que sequer admite-se a existência ou os efeitos no mundo fático e jurídico; cópia simples não produz efeitos, portanto, não existe; no entendimento do STF (RTJ 108/156) as reproduções fotográficas não autenticadas não constituem documentos. Com efeito, o permissivo do § 6º não se aplicaria ao licitante ____ pois não houve situação fática ou jurídica pré-existente uma vez que o conteúdo do documento não autenticado deve ser considerado inexistente. Sob o ponto de vista da interpretação sistemática, seria inadmissível a juntada de documento posterior da licitante _____ que, na verdade, substitui aquele apresentado na licitação; não se trata, portanto, de informação ou documento destinado à complementação do processo, mas verdadeira substituição processual.

(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.

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Cade prepara medidas para tentar evitar cartéis em licitação

Escaldado pelo escândalo que revelou a formação de cartéis de empreiteiras e um esquema de pagamento de propinas em obras de estatais, especialmente nos setores de petróleo e energia elétrica, o governo encomendou ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) propostas capazes de proteger as futuras concessões da atuação de cartéis.

Para o presidente interino do Cade, Marcio de Oliveira Júnior, as medidas que estão sendo enviadas ao Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) – criado logo no início do governo interino de Michel Temer para tentar destravar as concessões no País – trarão mais oportunidades de negócios para as empresas do setor de infraestrutura. Em entrevista ao Estado, ele destacou que este é um efeito positivo da Operação Lava Jato.

Como o sr. avalia o novo modelo proposto pelo governo, no qual o Cade debate esses temas antes de os negócios acontecerem?

É extremamente importante. Tradicionalmente, a ação do Cade é repressiva. Se há cartel, é aberto um processo e as pessoas podem ser punidas. Agora, é uma atuação preventiva. Vamos colaborar com medidas que possam elevar o número de concorrentes e aprimorar os editais de forma a reduzir a probabilidade de cartéis nas licitações.

O sr. acredita que, diante do receio causado pela Lava Jato, isso pode trazer mais segurança para investidores?

Sim, com editais mais claros e mais tempo para se analisar o edital, ou seja, com todas as medidas sugeridas, um maior número de empresas deve participar. Essas medidas trarão mais oportunidades de negócios para as empresas.

Quais são as medidas sugeridas?

O documento é dividido em quatro partes. A primeira trata das considerações gerais feitas pela OCDE (Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, grupo que reúne os países mais desenvolvidos do mundo) para reduzir a probabilidade de ocorrência de cartéis em licitações, basicamente aumentando a quantidade de empresas participantes dos certames com diminuição de barreiras nos editais. O segundo item é sobre desenhos pró-competitivos de editais: evitar cláusulas de restrições desnecessárias, quando possível tornar a identidade dos competidores confidenciais, evitar trazer concorrentes juntos em reuniões e evitar divulgação de informações que sejam sensíveis à concorrência, entre outros. O terceiro item engloba medidas baseadas em experiências de países como Canadá, Nova Zelândia, Estados Unidos e Índia. O quarto ponto refere-se a medidas que gerem instabilidade a possíveis cartéis com regras para os editais que reduzam a previsibilidade acerca dos principais parâmetros da contratação: valor de referência, quantidade a ser contratada, divisão em lotes e critérios técnicos de habilitação.

Quais os benefícios da implantação dessas medidas?

São dois o benefícios. Impacto sobre os gastos do setor público, que vão diminuir, e impacto no valor dos deságios em concorrências desse tipo, como no caso de pedágios. Com maior concorrência, os deságios serão maiores e vão beneficiar os consumidores.

As sugestões feitas para as concessões seguirão especificações para cada setor, como rodovias ou pré-sal?

A ideia é essa. Apresentamos questões de caráter geral. Mas cada setor tem suas especificidades. Agora, em contato com a equipe técnica do PPI, o Cade vai analisar cada um desses setores para saber das particularidades de cada concorrência.

O Cade vai participar diretamente desde o início da concorrência até o final?

Esse é um primeiro documento. A partir de agora, a equipe técnica do Cade ficará em contato com o PPI e os detalhes da nossa participação serão discutidos. Na primeira reunião, o Moreira Franco (secretário executivo do Programa de Parcerias de Investimentos) indicou que é importante a participação na fase de produção de editais. Eventualmente, se for de interesse do governo, poderíamos atuar até em fases posteriores.

(Fonte: O Estado de S. Paulo)