No caso da modalidade Convite em que participam apenas 3 empresas; se alguma empresa apresentar restrição na documentação fiscal e no final não for vencedora do certame, como fica a questão das 3 propostas válidas, ou seja, três empresas habilitadas.
Entende o TCU que os procedimentos licitatórios instaurados sob a modalidade convite deverão observar, como condição sine qua non, a participação mínima de 3 proposta válidas no certame. Essa é a interpretação dada pelo Tribunal ao art. 22, § 3º, da Lei 8.666/93.
Nesse diapasão, é a Decisão nº 683/96 do Tribunal de Contas da União:
3.1. É louvável a divulgação do Convite na mídia impressa local, todavia não é apresentado nenhum argumento suficiente para justificar a ausência da repetição do Convite. As duas hipóteses previstas na Lei de Licitações (art. 22, § 7º), limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, não ocorreram no caso em tela, já que existia um universo potencial de 8 (oito) firmas e entre estas 4 (quatro) responderam ao chamamento. Por conseguinte, ficou patente a ausência de três propostas válidas, tornando-se compulsória a necessidade de repetição do Convite como determina a lei e consoante, também, à Decisão nº 098/95/TCU – Plenário e ao entendimento doutrinário (Grifo nosso).
Não resta dúvida que esta posição do TCU baseou-se nas melhores intenções, pois a publicidade relativa dos avisos de convite (a lei não obriga a publicação na imprensa oficial, mas, tão somente, a divulgação do aviso em local visível no órgão licitante), possibilitaria possíveis fraudes se não houvesse uma regra mínima de participação.
Ocorre que a recomendação do TCU se submete à exceção do art. 22, § 7º, da Lei 8.666/93:
“§ 7 o Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3 o deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite”.
Bem assim, pronunciou-se o TCU:
Acórdão 2219/2010 Plenário
Promova a repetição do convite quando não se obtiver três propostas válidas para o certame, ressalvadas as hipóteses de limitação de mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, circunstâncias estas que devem ser justificadas no processo, sob pena de repetição do convite, com a convocação de outros possíveis interessados, em cumprimento ao disposto no art. 22, §§ 3º e 7º da Lei nº 8.666/1993, e ao entendimento constante das Decisões 274/1994 Plenário e 828/2000, Acórdãos 159/1995 Plenário, 217/1996 Primeira Câmara e 100/2004
Segunda Câmara.
Acórdão 1760/2010 Plenário
Dê seguimento a licitação na modalidade convite somente quando obtiver o mínimo de três propostas válidas – no conjunto e por itens -, a menos que reste devidamente comprovada a ocorrência da exceção prevista no § 7º do art. 22 da Lei 8.666/1993.
Portanto:
a) se comprovado o desinteresse dos licitantes;
b) e por esse motivo restar um
único licitante;
c) e ainda, o valor da única proposta válida estiver dentro do valor estimado apurado pela Administração; muito justo que se aplique a ressalva do art. 22, § 7º, da Lei de Regência, permitindo-se a conclusão do Convite, ainda que não se verifique o número mínimo de 3 licitantes.
Por fim, cabe observar que há Tribunais de Contas Estaduais não acompanham o posicionamento do TCU de exigir três propostas válidas para a modalidade convite.
Publicado em 14 de janeiro de 2019
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta