Em um processo licitatório participaram 05 empresas que ofertaram os seguintes lances: 1 – 240.000,00 | 2 – 240.000,00 | 3 – 300.000,00 | 4 – 98.000,00 |5 – 400.000,00 | Logo, habilitaram-se para a fase de lances as empresas 1,2,3 3 4, correto?
Correto.
Na fase de lances nenhuma empresa ofereceu lance em razão da distancia entre as ofertas. Encerrada a etapa de lances a empresa 3 pediu para registrar em ata o preço de 238.000,00.
Errado. A legislação do pregão presencial não permite este lance intermediário. Já no pregão eletrônico isto seria permitido (art. 24, § 3o , do Decreto 5.450/05).
Restando desclassificada a empresa 4 (98.000,00) por irregularidade na habilitação, foi chamada a empresa 3 que pediu para registrar o preço de 238.000,00. Pergunta-se, esse procedimento efetuado pela empresa 3 que pediu para constar em ata o preço de 238.000,00 após encerrada a etapa de lances tem validade ou é nulo?
É nulo. Se fosse para aceitar o preço da empresa “3”, tal oportunidade deveria ser aberta a todos os participantes.
A propósito do tema, leia o trecho do meu livro (Peixoto, Ariosto Mila. Pregão Presencial e Eletrônico, Editora Prime, 2006):
“HIPÓTESE DA AUSÊNCIA DE LANCES
Hipótese que ocorre até com certa frequência é aquela em que, após a classificação das propostas e iniciada a etapa de lances, os licitantes recusam-se a oferecer novos preços. Esse sintoma – ausência de lances – pode revelar inúmeros diagnósticos, mas vamos analisar apenas um exemplo que se mostra mais frequente nos certames.
Exemplo:
Temos o seguinte cenário: a empresa “A” ofertou a unidade do seu produto a R$ 50,00. Os demais licitantes, seguindo a média de mercado, ofereceram propostas que orbitaram em torno de R$ 100,00: a empresa “B” ofereceu a R$ 98,00; “C”, a R$ 103,00; e “D”, a R$ 107,00.
Tendo em vista que a regra dos 10% (inciso VIII), por óbvio, não pôde ser aplicada, o pregoeiro determinou que os autores das três melhores ofertas pudessem participar da fase de lances. Portanto, as empresas “A” (R$ 50,00), “B” (R$ 98,00) e “C” (103,00) estavam aptas a oferecer novos valores. Ocorre que, em função do baixíssimo preço oferecido pela empresa “A”, as demais licitantes “B” e “C” declinaram do direito de apresentar lances. Diante da renúncia, o pregoeiro deu sequência ao processo de julgamento e iniciou a negociação com a empresa “A” que, alegando que seu preço já estava no limite, recusou-se a reduzir valores. Ato contínuo, procedeu-se à fase de habilitação, com exame do conteúdo do envelope de documentos da empresa “A”. A ausência de uma certidão de regularidade fiscal provocou a inabilitação da citada empresa.
Diante do cenário, qual seria o procedimento mais adequado à Administração?
1) Se o pregoeiro obedecesse literalmente ao dispositivo legal, nos termos do inciso XVI, chamaria a segunda classificada para examinar sua proposta e a necessária qualificação.
Com efeito, nesta primeira hipótese, o licitante “B” seria o herdeiro de uma disputa frustrada e estaria numa posição confortável de negociar com a Administração, sem a pressão inerente à concorrência, uma vez que seria o virtual vencedor, devendo preocupar-se apenas se seu preço encontrar-se-ia ou não dentro do valor referencial do órgão licitador. Sem dúvida, os demais licitantes “C” e “D” seriam flagrantemente prejudicados, pois sequer tiveram oportunidade de oferecer novos valores: a empresa “C” não ofereceu lance em função do baixíssimo preço apresentado pela empresa “A”; e a empresa “D”, porque ficou excluída da fase de lances.
De fato, não houve disputa e a aplicação literal da Lei induziu a Administração a contratar pela proposta que talvez não fosse a mais vantajosa.
2) Em situações como a que figura no exemplo citado, melhor que se aplique a interpretação lógica do texto legal, a fim de dar cumprimento aos princípios da economicidade e supremacia do interesse público.
Com a classificação das empresas “A”, “B” e “C”, indubitavelmente não houve disputa, à medida que o menor valor oferecido pela empresa “A” praticamente impediu que fossem ofertados novos lances. Com sua exclusão e considerando que no processo ainda não havia sido inaugurada uma fase de lances, entendemos que o mais propício a fazer seria retomar a fase de classificação, aplicando-se novamente a regra dos incisos VIII (regra dos 10%) ou IX (3 melhores classificados), conforme o caso. Dessa forma, as empresas “B”, “C” e “D”, agora sim, teriam condições de disputar o certame dentro de valores factíveis e reais de mercado. Estaria, portanto, restabelecido o ambiente de disputa em que a competitividade é essencial à obtenção da proposta mais vantajosa.
Publicado em 16 de maio de 2016
(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta