A possível participação de empresa brasileira em certame a ser realizado em País integrante do MERCOSUL, com vistas a vender produto para órgão público daquele país, cuja aquisição se faz mediante financiamento do Banco Interamericano de Desenvolvimento.
Acrescenta o cliente que recentemente adquiriu empresa do ramo sediada no País (que irá realizar a compra) e tem interesse em veicular o referido produto no certame pela via da referida empresa nacional, se isso for mais vantajoso.
1. Uma vez que a licitação tem lugar no âmbito do Mercosul é preciso salientar que existe legislação a respeito no sentido de preservar tanto a livre concorrência quanto a livre circulação de serviços e mercadorias, ambos objetivos prioritários do processo de integração regional em análise.
2. O Protocolo de Contratações Públicas do Mercosul nº 40/03 MERCOSUL/CMC/DEC é uma Decisão do Conselho do Mercado Comum adotada em dezembro de 2003 que ainda necessita de regulamentação para sua aplicação efetiva. De qualquer forma, mostra qual é o espírito da integração nesta matéria.
3. No seu artigo 5 o referido Protocolo deixa claro que “Nenhum Estado Parte poderá discriminar um provedor ou prestador estabelecido em qualquer dos Estados Parte por motivo de uma afiliação ou propriedade estrangeira, ou um provedor ou prestador estabelecido no seu território, em razão de que os bens ou serviços ou obras públicas oferecidos por esse provedor ou prestador, para uma contratação em particular, sejam de outro Estado Parte”.
4. É preciso atentar, no entanto, para o fato de que a contratação pública em apreço é financiada por organismo internacional, no caso, o Banco Interamericano de Desenvolvimento (BID). Neste sentido, o referido Protocolo estabelece em seu artigo 2, item 4 que “as contratações públicas financiadas total ou parcialmente por organismos internacionais ficarão sujeitos às normas de contratação estabelecidas pelos mesmos, salvo que essas normas admitam a aplicação do presente Protocolo”.
5. Desta forma, entendemos que fica clara a vinculação dos candidatos às normas do edital, independentemente do que venha a dispor não só o mencionado Protocolo como a própria legislação do País comprador sobre licitações e contratos.
6. O edital deixa claro que se trata de uma licitação internacional e que “o ofertante e todas as partes que constituem o ofertante, devem se originários dos países membros do BID” (art. 4, item 4.1).
7. Em resposta à consulta deixa-se claro, então, que se trata de certame internacional, portanto, submete-se exclusivamente às regras do edital e, eventualmente, de forma subsidiaria, quando estritamente necessário às normas sobre compras públicas expedidas pelo organismo financiador.
8. Conclui-se, portanto, que empresas brasileiras (com documentação brasileira) poderão participar daquela licitação, desde que cumpram as exigências do edital.
9. Sugiro, ainda, que seja solicitado esclarecimento ao órgão comprador na hipótese de um ou outro detalhe do edital manter-se obscuro.
10. Algumas observações importantes:
a) Legislação do MERCOSUL para licitações: Tratado de Assunção e Protocolo nº 40/2003.
b) Os produtos registrados no Brasil (MS e ANVISA) podem ser comercializados no País comprador? Têm livre comércio? Em tese sim, nos termos dos artigos 5º, do Protocolo 40/03, assim como dispôs o item 14 da DDL (Dados de La Licitación) (fl. 38 do edital), contudo, entendo que deva, caso haja interesse, solicitar esclarecimentos ao órgão comprador, sobre a presente questão.
c) É possível comercializar produtos brasileiros por intermédio de empresa sediada no País comprador? Sim, conforme dispõe o item 5 da DDL (fl. 36 do edital).
d) É possível a participação de Consórcio, conforme item 22 da DDL, o que poderia, em tese, permitir às empresas brasileira e do país comprador, consorciarem-se para participar da licitação.
(Colaborou Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações públicas e contratos administrativos).
*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta.