terça-feira 19th março 2019
19-mar-2019

Tomada de Preços e Benefícios EPP

Venho por meio desta pedir ajuda sobre uma questão que aconteceu em uma Licitação, que até agora não consegui respostas palpáveis sobre esse questionamento. Venho encarecidamente pedir ajuda. Vejamos:

Em uma tomada de preço a prefeitura exigiu o Certificado de Registro Cadastral nos termos do § 2 do artigo 22 da Lei 8666/93. Ocorre que a empresa licitante ao tentar efetuar o seu cadastro na determinada prefeitura, eles negaram sobre a afirmativa de que a empresa estava com a certidão fiscal (certidão conjunta negativa de débitos união) vencida.

Ocorre que a empresa é EPP e requereu o benefício da LC 123/2006 e 147/2014 já que é de pequeno porte e mesmo assim a comissão negou efetuar o cadastro emitindo até uma certidão.

A licitante impugnou, mas mesmo assim seu pedido foi negado.

Diante disso a prefeitura pode fazer isso?

A questão não é simples. Vejamos o que dispõe os artigos 42 e 43 da Lei 123/06:

Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.

Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.

Considerando que a modalidade “Tomada de Preços” (art. 22, § 2º, da Lei 8.666/93) exige que o interessado no certame seja cadastrado ou que cumpra “todas” as condições exigidas para o cadastramento; e considerando que o cadastramento prévio é procedimento que condiciona a participação na licitação, sendo, pois, caracterizado como ato relativo ao próprio certame, indiscutível é a aplicação do artigo 42 da Lei 123/06 para os fins de credenciamento previsto no art. 22, § 2º, da Lei 8.666/93. Vale dizer, se a Microempresa ou a Empresa de Pequeno Porte tiverem restrições nas certidões fiscais, terão prazo para sua regularização no prazo de 5 dias úteis, prorrogável por igual período.

No entanto, utilizando o mesmo fato descrito na consulta, cumpre observar o disposto no artigo 43 da Lei 123/06. Peço permissão para transcrever novamente o referido preceito:

Art. 43. As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.

A aplicação do referido dispositivo exige que a ME ou EPP apresente todas as certidões fiscais exigidas para cadastro, ainda que elas estejam “positivas”, ou seja, com restrição.

A interpretação literal do dispositivo levaria à conclusão de que não haveria a possibilidade da correção de documentos que não tivessem sido apresentados ou apresentados com data expirada (uma vez que documentos vencidos não produzem efeitos jurídicos).

Se o legislador entendeu por bem que a ME ou EPP tem direito até de regularizar um débito fiscal inadimplido, esta possibilidade estaria dentro do sentido da norma de estabelecer tratamento diferenciado às MPEs. Outrossim, o artigo 42 da LC 123/06 é explícito a informar que a regularidade fiscal é condição para assinatura do contrato, a depreender que, em verdade, a demonstração da regularidade perante o fisco somente seria exigida na fase de contratação.

Sendo assim, não havendo dispositivo legal que regulamente especificamente a hipótese de correção de documentos vencidos, a interpretação lógica leva à conclusão de que a regularidade fiscal poderá ser saneada durante o certame, inclusive com a regularização de documentos vencidos ou faltantes. Mas esta interpretação não pode conduzir à absurda hipótese de a ME participar sem a apresentação de nenhum documento fiscal para proceder à regularização (e apresentação dos documentos) durante a realização da licitação.

Inegável porém é a existência de pregoeiros que, fazendo uma interpretação literal do dispositivo, somente permitem a aplicação do artigo 43 quando a ME ou EPP apresentar toda a documentação de habilitação vigente (dentro do prazo de validade), admitindo-se neste caso a regularização daquela certidão que apresente restrição.

Publicado em 31 de outubro de 2017

(Colaborou Dr. Ariosto Mila Peixoto, advogado especializado em licitações e contratos administrativos, no escritório AMP Advogados).

*Alguns esclarecimentos foram prestados durante a vigência de determinada legislação e podem tornar-se defasados, em virtude de nova legislação que venha a modificar a anterior, utilizada como fundamento da consulta

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